5月12日，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院在番禺校區(qū)知識產(chǎn)權(quán)大樓舉辦“電子游戲侵權(quán)判定疑難問題”學(xué)術(shù)研討。暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院老師黃細(xì)江以“‘游戲玩法’保護路徑探析”為題做主題演講，以下為速錄內(nèi)容。

　　黃細(xì)江：各位專家，各位同學(xué)，大家下午好！根據(jù)大會安排，我今天就游戲玩法的保護路徑，給大家做一個分享。

　　我大概會講到四個方面的內(nèi)容。正好對前述幾個發(fā)言人的觀點進行了一個大概的總結(jié)。

　　游戲玩法的保護爭議很大。昨天王遷老師講座反對以著作權(quán)保護游戲玩法，今天現(xiàn)場都有一些不同的聲音。初看幾個游戲玩法的判決，我第一法感就覺得游戲玩法怎么能夠保護？但是后來深入研究后，有些改變。我的改變來源于兩個方面。

　　第一，來自于一個實例感受。曾經(jīng)我們看電視、電影獲得娛樂或者美感享受，突然有一天家族聚會，幾個二十歲左右的親友盯著游戲直播，看得津津樂道。我一直在疑惑這個會有樂趣嗎？最近我的小孩，三五歲年齡。他們現(xiàn)在打開電視，不再看奧特曼劇情，而是看奧特曼的尋寶講解短片，諸如在小區(qū)或沙子中找一個奧特曼出來。我在疑惑，是不是我們這一代人跟他們這一代的，對于美學(xué)或者對于表達的樂趣，是不是不一樣？美學(xué)的敘事都在變，我們著作權(quán)是不是也應(yīng)該相應(yīng)調(diào)整。

　　第二，我們一直在講著作權(quán)是技術(shù)之子，每一代的審美都不一樣。我們回歸到以前，像最早沒有這個印刷計算機之前，大家都是通過口述，或者是動作、聲音來直觀地看現(xiàn)場來獲得審美的感受。

　　到了印刷技術(shù)之后就是看小說。其實在我們中國這些代際之間也是。像早一輩，我的祖父輩的就是看小說，看這種口述，或者是看現(xiàn)場的戲劇。到了有印刷的時候就是父母輩，他們就開始看小說，因為當(dāng)時沒有電影技術(shù)，父母輩年輕時基本上是看小說，互相借閱看得津津樂道。當(dāng)然后來有了攝影或者是錄音錄像技術(shù)之后，那就是看電影、電視。我們這一代大多都通過看電影電視獲得樂趣，基本上看小說的不多了。是不是到了下一代，他們也覺得看電影電視也沒有多大的樂趣？如我剛剛講的，新一代熱衷于游戲直播或者短片講解。所以，我想說的是時代的審美在變，作品敘事也在變，電子游戲和曾經(jīng)的小說、電影電視一樣，通過計算機技術(shù)串聯(lián)角色、玩法組合等表達新的內(nèi)容。就像我們的金庸作品一樣。在印刷時代，我們叫連載小說。有了電影、電視之后，我們看金庸的各種電視劇、電影?，F(xiàn)在有了游戲的計算機技術(shù)之后，又有一些涉及金庸作品的電子游戲。

　　我覺得技術(shù)在變，時代也在變，人的審美也在變，我覺得穿插在游戲當(dāng)中的這些游戲玩法也是有一個敘述性的。它的本質(zhì)在講述一個故事或者說與小說的敘事性沒有本質(zhì)的差別，所以我認(rèn)為電子游戲也是一個新的表達。

　　游戲創(chuàng)作不比小說或者電影創(chuàng)作容易。我們簡單地以角色的衣服為例，游戲UI設(shè)計時，有時候磨一個皮膚或衣服就是需要一天時間。你看這種衣服的設(shè)計跟我們?nèi)粘Ｉ町?dāng)中設(shè)計的衣服沒什么兩樣，電子游戲角色服裝設(shè)計其實差不多已經(jīng)達到了日常服裝設(shè)計的要求了，創(chuàng)新設(shè)計投入量非常大。包括電子游戲的玩法。比如我們現(xiàn)在很熱的摜蛋游戲。其實摜蛋，我的理解很多是升級、斗地主，各種游戲玩法的拼湊組合，但是它組合后有新的內(nèi)容產(chǎn)出。從產(chǎn)業(yè)和激勵角度，為獲得豐富表達，我覺得應(yīng)該激勵更多新的創(chuàng)造，所以新玩法或者說這個游戲規(guī)則，不當(dāng)然一律排除保護。

　　基于以上，我認(rèn)為時代在變，技術(shù)在變，審美或表達也在變，但是我們的法律原理和保護路徑是不常變的。

　　就游戲玩法的保護路徑而言，游戲本身有兩種保護，這個前面的嘉賓都講過，一個是整體保護，一個是拆分保護。由于拆分保護不能夠足夠地保護原告的創(chuàng)造令被告停止整個游戲，所以一般權(quán)利人選擇整體保護，以達到原告的整體訴求。游戲玩法是整個游戲的核心和靈魂。原告有通過保護玩法來達到整體保護的需求和目的。原告確定整體保護之后，我們不變的法律原理有：如著作權(quán)的基礎(chǔ)理論，思想與表達二分，商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)理論“商標(biāo)混淆”，專利法智力活動的規(guī)則和方法是要排除專利保護的。但是游戲規(guī)則的話，像剛剛李偉老師說的專利保護通過計算機程序加“達到的技術(shù)效果”可以獲得方法發(fā)明保護。還有一個保護路徑是反不正當(dāng)競爭法的一般保護。

　　這么多保護路徑中，為了達到原告整體游戲的目的。有學(xué)者做了一個實證分析，超過40%的案件通過著作權(quán)來尋求對整體電子游戲的保護或?qū)Ρ桓娴慕睢７床徽?dāng)競爭法一般條款不多。方法發(fā)明最少，實際上按照剛剛李偉老師說的，游戲規(guī)則跟方法發(fā)明專利最契合，但是按照字面侵權(quán)比對和理解，方法發(fā)明的保護路徑要求更高，因為被告稍微變化就不會落入發(fā)明專利的保護范圍，所以游戲公司申請方法發(fā)明專利的不多，通過方法發(fā)明獲得救濟的更少。

　　我們上述整體著作權(quán)法保護里面，之前有一個某個法院的案例。它最終是通過整體觀察法來保護原告游戲創(chuàng)作。梳理著作權(quán)侵權(quán)判斷方法歷史，“三步檢驗法”歷久彌新。

　　早期著作權(quán)侵權(quán)判斷方法是整體觀察法。像我們的服裝，被告整體印象大概相似就侵權(quán)。但是這個方法已經(jīng)過時，后面演變了一個局部分解法。按照被告局部比對不同，像專利一樣，但這種方法放在著作權(quán)侵權(quán)中過于嚴(yán)格，被告容易脫責(zé)，最終演變成我們現(xiàn)在的共識“三步檢驗法”。三步檢驗法第一步是抽象出思想，如一加一等于二，第二步過濾不受保護的表達，第三步比對不同。

　　在這里我要特別強調(diào)的是，“三步檢驗法”沒有過時，如果電子游戲或者游戲玩法著作權(quán)保護仍應(yīng)堅持該侵權(quán)判斷方法。但是，思想與表達的界限非常模糊，由于思想表達本身是一個隱喻，有時候甚至倒果為因。它應(yīng)保護，可以是受保護的表達。它不應(yīng)保護，才是一個思想。游戲玩法等于思想從而不能保護，往往說服力不強。

　　具體判斷上，游戲玩法著作權(quán)保護我覺得可以借鑒小說情節(jié)保護論證邏輯。如果游戲玩法達到了足夠、具體，達到個性表達的程度，這個特定的具體的游戲玩法是可以獲得保護。在具體的小說情節(jié)保護，像瓊瑤與于正的案件，判決有一個非常詳細(xì)的描述。它將三角戀等一般情節(jié)剝離出去，然后剩下的具體情節(jié)作比對。當(dāng)時有說于正案代表我們中國審判司法總結(jié)與高峰，我覺得這個游戲規(guī)則可以借鑒當(dāng)時的小說情節(jié)保護邏輯去剝離一般規(guī)則和特別規(guī)則。

　　當(dāng)然，這就導(dǎo)致對法官要求非常高，不管是瓊瑤與于正案，還是諸如有爭議的《率土之濱》案，一個判決動輒十幾萬字，它要求法官在審判過程中，需要非常詳細(xì)地將游戲玩法如情節(jié)一樣，剝離一般的玩法或規(guī)則，描述、劃定具體的、獨特的玩法或規(guī)則。最終通過裁判的方式將屬于思想的一般的游戲玩法放在公共領(lǐng)域，保護特別玩法或規(guī)則，從而激勵玩法創(chuàng)新。

　　游戲整體保護之外，原告也會主張對游戲元素（角色、道具）的保護，這涉及到停止侵權(quán)的這個范圍和程度，我這里非常認(rèn)同鄧?yán)蠋煹挠^點“通過明確原告的具體訴請后，法官在判決論述中，需要明確一般的游戲玩法或規(guī)則并剝離出去，并明確具體的游戲玩法或規(guī)則以及被告侵權(quán)以及需要停止的范圍。

　　第三個點就是著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭法的分野。它們之間的關(guān)系有三種學(xué)說：補充說、獨立說和有限保護說，我是贊同有限保護說的。其中反法的司法解釋有規(guī)定，三同的話，那就不重復(fù)保護，但是如果行為不同，不排除《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》分別評價和規(guī)制，相同元素連《著作權(quán)法》都不保護，《反不正當(dāng)競爭法》不得再保護了。

　　如果說反不正當(dāng)競爭法和著作權(quán)法之間要有一個區(qū)別。你像我們整體作品，原告不尋求著作權(quán)保護的時候，他只尋求反不正當(dāng)競爭法時，法官又不得拒絕裁判，《反不正當(dāng)競爭法》與《著作權(quán)法》還是有區(qū)別的。《反不正當(dāng)競爭法》時刻秉持謙抑性，特別是一般條款的適用，它是需要動態(tài)、綜合權(quán)衡經(jīng)營者、消費者和社會公眾的利益。《民法典》立法條文和商標(biāo)侵權(quán)判例多處體現(xiàn)了動態(tài)系統(tǒng)論的運用。但是《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》又有不一樣的地方，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款需要留存公共利益，所以對于文藝創(chuàng)作，從激勵更多的豐富表達這個目的，《反不正當(dāng)競爭法》更應(yīng)秉持謙抑性。對于《指間的少年》案，為更多地獲得一些文學(xué)或者其他形式的藝術(shù)表達，我覺得像金庸作品中的人物名稱，不應(yīng)輕易適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款。

　　最后還有一個場景應(yīng)用。場景理論是現(xiàn)在比較火的。比如摜蛋，我們一般的玩法規(guī)則，撲克一二三……J、Q、K，這個一般規(guī)則不受保護，換牌、萬能牌等具體玩法在線下因傳播性和損害性有限不受保護，但是如果在線上場景又不一樣了，電子游戲的創(chuàng)作投入大、被告?zhèn)鞑チ蛽p害性強，換牌或萬能牌這種新的，比較特別的玩法規(guī)則已經(jīng)達到具體的程度，像小說的具體情節(jié)一樣，應(yīng)當(dāng)受到保護.。還有游戲玩法中涉及的技能保護，左上角的是我們當(dāng)年玩的《街頭霸王》的旋風(fēng)腿。這也屬于游戲玩法，或者是游戲規(guī)則再下位的一個方法類的元素，這個是不是達到一個具體的或者是特別的程度從而可獲得著作權(quán)保護，有待討論。但是就保護路徑而言，旋風(fēng)腿足夠特別、足夠經(jīng)典，已經(jīng)具有一定的識別性，可以獲得游戲類的商標(biāo)保護了。最終仍然認(rèn)為像技能等游戲玩法或規(guī)則，并非它一定屬于思想就完全排除保護，而是它足夠具體、特別也能獲得一定程度的保護。時代在變，審美在變，玩游戲的爽感和美感是一樣的。

　　這是我的一個大概觀點。謝謝大家！