5月12日，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院在番禺校區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)大樓舉辦“電子游戲侵權(quán)判定疑難問(wèn)題”學(xué)術(shù)研討。西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授鄧宏光以“著作權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)中的邊界”為題做主題演講，以下為速錄內(nèi)容。

　　鄧宏光：我想討論幾點(diǎn)，第一，是從游戲產(chǎn)業(yè)和著作權(quán)法兩個(gè)不同的視角看待游戲規(guī)則。

　　我們經(jīng)常說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的工具，因此，在探討游戲規(guī)則比對(duì)問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)要回到市場(chǎng)中去。也許，這也是踐行于波教授剛才提到的“我們產(chǎn)業(yè)法學(xué)概念回到產(chǎn)業(yè)中去”的理念。

　　當(dāng)然，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一定要有助于市場(chǎng)的良性發(fā)展。發(fā)展是前提，良性發(fā)展是目標(biāo)。在這種情況之下，要看到這個(gè)游戲產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)在哪里？市場(chǎng)就是玩家，我們不能以上帝的視角來(lái)看待普羅大眾，而應(yīng)俯下身段，躬身入局，深入市場(chǎng)和實(shí)踐進(jìn)行調(diào)研。這需要我們站在普羅大眾的角度來(lái)探討，兩個(gè)作品是否相同，哪里是相同的，為什么某些相同直接決定了兩個(gè)作品相同。當(dāng)然，我們?cè)诠砣刖謺r(shí)，還需要再考慮游戲這種作品，與傳統(tǒng)的作品相比，除了有共性之外，有沒(méi)有個(gè)性？個(gè)性在哪里？這種個(gè)性是否會(huì)決定我們?cè)谥贫劝才派系牟町愐约皩?shí)踐運(yùn)用中的差異。因?yàn)榉缮想m然強(qiáng)調(diào)正義，但更追求實(shí)質(zhì)正義。

　　我們要直面目的的本質(zhì)。在實(shí)踐之中，我們特別關(guān)注到對(duì)于作品而言，形式是可以多樣的，同樣的歌曲，可以唱出來(lái)，也可以作為樂(lè)譜形式體現(xiàn)，還可以?xún)?chǔ)存在電腦里面，不管存在形式如何變化，歌曲都是同一作品，因?yàn)槿f(wàn)變不離其宗，它本質(zhì)都是同一信息。網(wǎng)絡(luò)游戲同樣如此，雖然同一游戲在不同時(shí)間打出來(lái)的畫(huà)面是不同的，而且畫(huà)面是無(wú)窮無(wú)盡的，但它一定只能是一個(gè)作品。

　　如何判斷是否為同一作品，我們要從產(chǎn)業(yè)的角度，從相關(guān)公眾的角度來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題。在司法里面、產(chǎn)業(yè)里面，專(zhuān)門(mén)提了一個(gè)基礎(chǔ)游戲規(guī)則和具體游戲規(guī)則。當(dāng)然這個(gè)游戲規(guī)則到底是我們法學(xué)創(chuàng)造的術(shù)語(yǔ)，還是產(chǎn)業(yè)界的概念。我想大概率可能是產(chǎn)業(yè)界的概念。如果說(shuō)是產(chǎn)業(yè)界的概念，游戲產(chǎn)業(yè)的人士，很可能根本不知道著作權(quán)法上也有一個(gè)規(guī)則，著作權(quán)法上的規(guī)則，是不包含表達(dá)的“思想”范疇，產(chǎn)業(yè)界的人可能就按照他們自己的話語(yǔ)體系，使用了游戲產(chǎn)業(yè)界中的“游戲規(guī)則”。我們法學(xué)，在裁剪或者過(guò)濾現(xiàn)實(shí)生活的時(shí)候，需要進(jìn)入別人的語(yǔ)言體系，感受到產(chǎn)業(yè)界語(yǔ)言體系可能與我們法學(xué)語(yǔ)言體系的差異，才能將游戲產(chǎn)業(yè)界中的“游戲規(guī)則”做出適當(dāng)拆分，將游戲產(chǎn)業(yè)“游戲規(guī)則”中屬于思想的部分，保留成為著作權(quán)法意義上的“規(guī)則”，而將游戲產(chǎn)業(yè)“游戲規(guī)則”中屬于表達(dá)的部分，納入到著作權(quán)法保護(hù)的范疇。

　　第二個(gè)問(wèn)題，對(duì)游戲作品是整體保護(hù)還是分拆保護(hù)。

　　從具體個(gè)案尋求保護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，拆分保護(hù)肯定是可行路徑，但從法律制度完善或者在具體作品類(lèi)型的適用角度來(lái)說(shuō)，個(gè)人覺(jué)得，如果能夠往整體保護(hù)走，絕對(duì)不要想著分拆的方式來(lái)保護(hù)。因?yàn)樯鐣?huì)是發(fā)展的，面對(duì)新生事物，理論研究一定要積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，為社會(huì)提供一個(gè)盡可能合并同類(lèi)項(xiàng)的集約化整體解決方案，從而在給產(chǎn)業(yè)以穩(wěn)定預(yù)期的同時(shí)，能夠更加方便地解決問(wèn)題。對(duì)游戲作品而言，我個(gè)人覺(jué)得如果能夠整體保護(hù)還是盡可能整體保護(hù)。

　　除了作品本身要整體保護(hù)外，權(quán)利之間也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體化思維，從而形成統(tǒng)一的整體。例如，改編權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問(wèn)題。改編一定是以原來(lái)的作品作為基礎(chǔ)創(chuàng)造出新作品，兩者之間具有特定的關(guān)系。如果侵害了改編權(quán)，將改編之后的作品在網(wǎng)上傳播，當(dāng)然也構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因?yàn)楦木幒蟮淖髌罚鶕?jù)著作權(quán)法第13條的規(guī)定，受到雙重控制。

　　第三個(gè)問(wèn)題是停止侵害責(zé)任。

　　我發(fā)現(xiàn)有幾個(gè)判例，在停止侵害責(zé)任適用上有明顯的差異。在網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的案件中，《率土之濱》一審判決認(rèn)為，被告可以不停止侵害，只要把它改到不侵權(quán)就搞定了。另外一個(gè)是湖南高院的《地下城與勇士》二審判決，考慮到《阿拉德之怒》游戲在涉及所有核心體系的特別設(shè)置的游戲體系和具體化的游戲規(guī)則中均刻意模仿《地下城與勇士》游戲，玩家在游戲中通過(guò)該游戲核心體系下具體內(nèi)容的特定設(shè)置所取得的獨(dú)特體驗(yàn)指向《地下城與勇士》游戲整體，如僅僅刪除、停止使用侵權(quán)元素尚不足以達(dá)到停止侵害的效果，以及其他三個(gè)重要的因素，判定停止侵害，要求被告必須停止游戲的運(yùn)營(yíng)。因此，比例原則，在游戲作品保護(hù)中停止侵害責(zé)任上的適用，還是很值得關(guān)注的話題之一。

　　第四個(gè)問(wèn)題，是關(guān)于反法保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)的關(guān)系。

　　我看到，很多案件都包括了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的復(fù)合案由，很多判決都認(rèn)為，被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)部分就不再予以評(píng)述。但個(gè)人覺(jué)得，這種做法值得再商榷。

　　從實(shí)踐操作層面看，反法司法解釋第二十四條規(guī)定，對(duì)于同一侵權(quán)人針對(duì)同一主體在同一時(shí)間和地域范圍實(shí)施的侵權(quán)行為，人民法院已經(jīng)認(rèn)定侵害著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)或者注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)等并判令承擔(dān)民事責(zé)任，當(dāng)事人又以該行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由請(qǐng)求同一侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。該條強(qiáng)調(diào)“請(qǐng)求……承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持”，不是對(duì)是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不予以評(píng)價(jià)，而且不承擔(dān)民事責(zé)任也是有前提條件的：對(duì)同一侵權(quán)人，同一主體，在同一時(shí)間和地域范圍實(shí)施的侵權(quán)行為。雙案由中，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)往往強(qiáng)調(diào)了不同于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些特別情形。

　　從理論上來(lái)說(shuō)，著作權(quán)法與反法是并行的法律，各自保護(hù)不同的法益，兩者互不依賴(lài)、相互獨(dú)立。侵害著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是平行的訴訟請(qǐng)求，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同，法律依據(jù)、判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不相同，兩者之間不是簡(jiǎn)單的重疊與包含關(guān)系。

　　因此，在具體個(gè)案中，即便認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行評(píng)價(jià)，只不過(guò)在責(zé)任承擔(dān)上，不應(yīng)當(dāng)雙重責(zé)任。謝謝大家！