5月12日，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院在番禺校區(qū)知識產(chǎn)權(quán)大樓舉辦“電子游戲侵權(quán)判定疑難問題”學(xué)術(shù)研討。江蘇省知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展研究院副院長姚兵兵以“網(wǎng)絡(luò)游戲法律保護裁判思路與選擇”為題做主題演講，以下為速錄內(nèi)容。

　　姚兵兵：各位上午好，特別感謝徐院長的邀請，然后就大家關(guān)心的問題做一些交流。我主要是從司法實踐中的一些梳理看看目前司法對這個問題是如何去處理的。

　　從剛才我們錦川院長和偉君教授講了以后，我這里面很多東西可能就可以更簡略的一帶而過。

　　具體的這些定義什么東西，我可以就不用再去重復(fù)了。因為這些東西本身是大家都應(yīng)該比較熟悉了。不管玩不玩游戲，都知道這個游戲背后到底是個什么東西，它的運行是怎么呈現(xiàn)出來的，它的基礎(chǔ)是什么，如何被玩家去操作，最后呈現(xiàn)出來的又是什么。這些我想大家都比較熟悉了。那問題就是游戲里面呈現(xiàn)出來的東西到底采取什么方式去保護，現(xiàn)在按照偉君教授剛才分析的，最新的做法是把它發(fā)展成一個新的作品類型。

　　實際上，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲這些定義本身并沒有改變，目前改變的是著作權(quán)法修改以后，所謂的開放式的作品定義，然后去保護的依然還是原來這個東西，這些問題依然存在，我就不再重復(fù)。

　　這里頭我想說的是，在游戲研發(fā)里面的一個重要的問題，即抄襲跟模仿、借鑒之間到底如何去區(qū)別？這是我們在審理著作權(quán)法侵權(quán)案件當(dāng)中特別要關(guān)注的基礎(chǔ)問題。

　　對于游戲類案件主要的爭議，就是所謂的規(guī)則和玩法到底該不該保護？如果說我們按照傳統(tǒng)的，大家在原有的著作權(quán)法理論的基礎(chǔ)之上去理解的話，這些其實都容易去加以區(qū)分，但問題是這個爭議聚焦行業(yè)的利益分配之間。另外就是，所謂的開發(fā)者開發(fā)出一款新的游戲，到底這里面該不該保護？或者是采取什么方式去保護，這些造成了很多處理這個產(chǎn)品在實際的保護過程當(dāng)中的困境。實際上，我也請教過行業(yè)的開發(fā)者，對于游戲類的開發(fā)，肯定是基于現(xiàn)有的市場上玩家比較喜歡的一些游戲，然后去重新開發(fā)一個類似的游戲，那么對于這些就跟我們在著作權(quán)法中、已經(jīng)實際上在市場當(dāng)中的其他作品一樣。當(dāng)一個題材受到市場青睞的時候，一定是會有同類的作品出現(xiàn)。

　　對于電子游戲也一樣，那么就存在著這種互相競爭，互相借鑒和相互模仿的這種情況。只要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，當(dāng)然是可以去借鑒或者模仿，我想這個共識在著作權(quán)問題當(dāng)中應(yīng)該是存在的，但問題就是這里面到底模仿到什么程度？也就是，該不該去對這種模仿或者借鑒之間進(jìn)行明確劃分，對游戲建造出來的所謂一些特定的玩法、規(guī)則該怎么保護的問題。

　　當(dāng)然，這里面對于這些行為定性及保護造成司法實踐當(dāng)中選擇如何保護的問題。實際上，我們一開始保護游戲主要就是以著作權(quán)法為基礎(chǔ)，有拆分保護和整體保護。

　　在整體保護的模式之下，過去一些判決主要是通過呈現(xiàn)出來的視聽作品這種形式，對它的整體畫面加以保護。但問題是這種保護方式，爭議最大的就是所謂的換皮游戲。換皮游戲所呈現(xiàn)出玩家能夠感受到的那些畫面本身已經(jīng)不一樣，后面的規(guī)則和玩法相似性很大，或者說很多玩法規(guī)則是一樣的。對于游戲玩法規(guī)則，能不能用著作權(quán)法保護，各有各的一些道理。

　　我們就從具體案件判決的理由來看，按照判決的理由，是說進(jìn)行分層，分到一定細(xì)節(jié)的時候，實際上就能夠加以保護。特別是在蘇州中院的《太極熊貓》v.《花千骨》案當(dāng)中提到，對游戲玩法的這種特定的呈現(xiàn)，是一種被充分描述的一個結(jié)構(gòu)，構(gòu)成作品的表達(dá)。游戲中一、二層屬于抽象思想，三、四、五層屬于具體表達(dá)。

　　實際上，它的解釋仍然是認(rèn)為，對于規(guī)則具體到一定程度了，就已經(jīng)不是思想層面，而是屬于表達(dá)。這個邏輯上是不是符合著作法基本原理？我想這個問題，昨天王遷教授的分析非常精彩。

　　這里再看另外的一個案件。同樣也是按照所謂的分層，從游戲開發(fā)到整個游戲最終呈現(xiàn)出來的具體的呈現(xiàn)形式來看，到底是怎么去體現(xiàn)分層。實際上，這里面講的還是核心規(guī)則和玩法。在具體第四層又說了什么，第五層是說的什么。然后他說這里面所體現(xiàn)出來的三、四層怎么樣？這個不再是抽象的思想，而變成了一種單純的游戲規(guī)則，而是屬于具體的表達(dá)了。它是這樣的一個分析的過程。

　　從這里面能夠看到不同法院，不約而同地認(rèn)為具體細(xì)化到一定程度的游戲玩法是可以成為表達(dá)構(gòu)成作品。我們很多判決都是這樣的一個分析邏輯。

　　這里頭關(guān)于理論上的分析，我想我也不在這個地方重復(fù)了。實際上對于這里面的思想表達(dá)二分這種混亂的情況，都能夠從根本規(guī)則里面去尋求到對論證自己的理由的根據(jù)，這涉及我們?nèi)绾握J(rèn)識思想與表達(dá)。這個問題需要我們真正的正本清源去了解著作權(quán)法。當(dāng)然，對于思想表達(dá)之間到底是如何去劃分的，我想著作權(quán)法還是有這個基本共識在的。我們現(xiàn)在很多游戲的案件，為了保護而去尋求的各種不同的理由，對于這些如何去判斷，我也不去展開說了。

　　問題是對于這些表達(dá)的這種方式，我們很多過去的案件當(dāng)中呈現(xiàn)出來的，看到的是這個畫面，而對比的就是畫面背后的程序，程序當(dāng)中體現(xiàn)出來的規(guī)則和玩法，這個是值得我們?nèi)リP(guān)注的。

　　這里面的軟件程序當(dāng)中的形式和內(nèi)容到底是怎么去表現(xiàn)的？我想剛才陳院長做了很好的分析，我這里也不去展開具體分析。實際上這里面存在的這些東西本身，就以所謂的換皮軟件而言，所改變的東西本身給玩家也好，看到的已經(jīng)跟原有的那個游戲已經(jīng)是不一樣，但是其中的規(guī)則以及一些這種數(shù)值、設(shè)定技能、體系等等這些東西本身還是在游戲里面是存在相近似的或者甚至相同的地方，所以對于這些東西，實際上還是背后的計算機程序在起作用。

　　這個程序本身，我們知道計算機軟件保護怎么去對比，這個在司法實踐當(dāng)中和理論上沒有這個爭議。實際上，我們表現(xiàn)出來最終核心還是對于所謂的規(guī)則和玩法，是不是能夠通過用著作權(quán)法來去保護，所以這里面具體的這些過程，我想大家如果玩游戲或者說對計算機程序、這些電子游戲的運行，我想大家都比較熟悉了，我這里也不去展開說了。

　　我們能夠看到很多判決當(dāng)中，是以這個畫面來進(jìn)行保護的，但實際上對比的內(nèi)容又是計算機程序。計算機程序最后又回到最核心的、反復(fù)說的是這個游戲玩法和規(guī)則本身，所以這就帶來了到底怎么樣去說理，或者說這種說理能不能夠成立的問題？

　　從現(xiàn)有的判決能夠看到，法院的判決是在利用所謂的解釋法律概念來合理化自己的一種判斷，基本上都是這樣的一個方式。

　　這些理由和方式到底能不能成立？當(dāng)然大家可以去討論。廣東高院《我的世界》v.《迷你世界》案在我看來，對于這些問題、司法判決可以說是一個理性的回歸。從剛才我所提到的現(xiàn)有判決當(dāng)中所呈現(xiàn)出來的問題來看，該案至少在理論和邏輯上存在問題的地方做了一個糾正。

　　對于這些情況，當(dāng)然我們也要關(guān)注到所謂的行業(yè)對于這樣的投入到底該不該去保護的問題。這就要求我們要在具體的對比當(dāng)中，既符合現(xiàn)有著作權(quán)法的規(guī)定，同時也要對這個行業(yè)本身做合理利益分配上的調(diào)整。

　　最后我想說的就是司法實踐當(dāng)中對于所謂的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，采取認(rèn)定方式的一個變化，以及這種裁判具體的這種探索，無非是想給網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展提供一個公平競爭的市場環(huán)境，但是我們知道法律是有其固有的體系和局限性的。著作權(quán)法在這個權(quán)利人保護和社會公眾之間需要平衡。無論通過什么方式或者手段，還要堅持法律的體系解釋，以維護法律的這種穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。

　　對于這種網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護問題，就是從著作權(quán)法的思想表達(dá)二分法以及功能、原則排除以及計算機程序等方面進(jìn)行考慮。對于任何具有實用功能的規(guī)則都不應(yīng)該為著作權(quán)法所涵蓋，而應(yīng)當(dāng)保留在公共領(lǐng)域供人們自由使用，這就是我想基于司法實踐當(dāng)中所給出來的我們一些思考。

　　謝謝各位！