5月12日，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院在番禺校區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)大樓舉辦“電子游戲侵權(quán)判定疑難問(wèn)題”學(xué)術(shù)研討。廈門大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院副教授朱冬以“關(guān)于作品類型與電子游戲中表達(dá)范圍界定關(guān)系的幾點(diǎn)思考”為題做主題演講，以下為速錄內(nèi)容。

　　朱冬：感謝王老師，感謝徐老師的邀請(qǐng)！非常榮幸能有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)到暨南大學(xué)來(lái)參加本次研討，有機(jī)會(huì)向各位前輩們請(qǐng)教。

　　之所以選擇這樣一個(gè)題目，我的主要考慮是想追問(wèn)著作權(quán)侵權(quán)判定的底層邏輯到底是什么？就被訴侵權(quán)的作品，我們通常會(huì)問(wèn)：被告到底用了原告的什么東西？這個(gè)東西本身是否構(gòu)成受著作權(quán)法所保護(hù)的作品？它具不具有獨(dú)創(chuàng)性？但是，著作權(quán)侵權(quán)用英文表述是“infringement”，即未經(jīng)許可利用原告作品的行為。也就是說(shuō)，著作權(quán)法實(shí)際上是畫了一個(gè)圈，這個(gè)圈內(nèi)即著作權(quán)的保護(hù)范圍。著作權(quán)的保護(hù)范圍既取決于作品本身的范圍，也取決于法律賦予權(quán)利人何種排他性權(quán)利。從這意義上來(lái)看，是否構(gòu)成侵權(quán)并不是由被訴侵權(quán)行為所用到的東西是否構(gòu)成作品來(lái)決定的，而是應(yīng)當(dāng)以原告作品的范圍為標(biāo)準(zhǔn)。

　　在閱讀游戲換皮類案件判決書的過(guò)程中，我發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中也存在類似的意見(jiàn)。通常的問(wèn)題就是，換皮游戲拿了原告游戲中的什么東西？這個(gè)東西本身構(gòu)不構(gòu)成作品？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，將電子游戲歸入視聽(tīng)作品之中，視聽(tīng)作品僅僅保護(hù)畫面，換皮游戲恰恰是換掉了作為畫面的“皮”，因此將電子游戲歸入視聽(tīng)作品進(jìn)行整體保護(hù)是缺乏基礎(chǔ)的。這種觀點(diǎn)其實(shí)是在主張，如果要對(duì)游戲要素進(jìn)行保護(hù)，則需要將拆分后的要素分別歸入對(duì)應(yīng)的作品類別之中進(jìn)行保護(hù)。

　　上述主張的依據(jù)在于，根據(jù)定義視聽(tīng)作品的本質(zhì)為活動(dòng)畫面，既然將電子游戲定性為視聽(tīng)作品，電子游戲中應(yīng)受保護(hù)的表達(dá)范圍就應(yīng)以畫面為限。比如說(shuō)，電影畫面與電影情節(jié)。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)實(shí)際上屬于劇本的問(wèn)題，跟畫面不是一回事。類似的，就游戲換皮類案件，也看到有專家提出，在將電子游戲定性為視聽(tīng)作品，但是卻保護(hù)到了畫面之外的東西，實(shí)際上是以保護(hù)畫面之名，行了囫圇保護(hù)之實(shí)。我的問(wèn)題是：視聽(tīng)作品保護(hù)的除了畫面之外，能不能夠往前越一步呢？因?yàn)橐恢币詠?lái)我有這樣一個(gè)困惑：文字作品被定義為以文字形式表現(xiàn)，但是文字作品可以保護(hù)到情節(jié)；計(jì)算機(jī)軟件被定義為代碼化指定序列，但是可以保護(hù)到架構(gòu)層面。這樣的一些情況我們?cè)趺慈ソ忉專?br>
　　將上述觀點(diǎn)做一個(gè)理論上的歸納，即作品類型限定表達(dá)范圍。也就是說(shuō)，具體類型的作品中受保護(hù)的表達(dá)，就應(yīng)當(dāng)以該類作品定義中所規(guī)定的表現(xiàn)形式為限。比如說(shuō)，美術(shù)作品中受保護(hù)的表達(dá)以顏色、色彩、線條為限，舞蹈作品中受保護(hù)的表達(dá)以舞蹈劇作為限。

　　以作品類型限定表達(dá)范圍為基礎(chǔ)的拆分保護(hù)模式可能面臨一些問(wèn)題。第一個(gè)就是拆分保護(hù)的前提應(yīng)當(dāng)是不同的表達(dá)已經(jīng)獨(dú)立存在。所以我們可以說(shuō)雜技藝術(shù)作品當(dāng)中的配樂(lè)、服裝、美術(shù)設(shè)計(jì)等等可以獨(dú)立保護(hù)，實(shí)際上是因?yàn)檫@些東西在雜技作品形成之前就已經(jīng)有了。劇則是通過(guò)拍攝已經(jīng)形成一個(gè)獨(dú)立的作品但是將情節(jié)從畫面當(dāng)中剝離出來(lái)還原的文字作品進(jìn)行保護(hù)。但是如果文字描述事先并不存在，那就只能擬制文字作品存在。那么，擬制究竟還是不是還原呢？或者說(shuō)只是裁判者的演繹？在“還原”的過(guò)程當(dāng)中可能會(huì)對(duì)原本內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)大或者縮小。

　　第二個(gè)問(wèn)題是，如果將作品的一個(gè)保護(hù)范圍限定在作品定義的范圍內(nèi)，可能會(huì)架空改編權(quán)。著作權(quán)法上的改編既包括對(duì)內(nèi)容的改編，也包括對(duì)形式的改編。保留了作品的內(nèi)容的基礎(chǔ)之上，賦予了新的外在形式實(shí)際上就落入到改編權(quán)了?！恫疇柲峁s》明確規(guī)定視聽(tīng)作品受改編權(quán)保護(hù)。如果將視聽(tīng)作品保護(hù)限定在畫面之上，就等于否定了對(duì)內(nèi)容的改編權(quán)。美國(guó)第二上訴巡回法院有一個(gè)案子，就是利用文字?jǐn)⑹鲆暵?tīng)作品的情節(jié)，被判定為對(duì)視聽(tīng)作品改編權(quán)侵犯。

　　還有一個(gè)附帶的問(wèn)題，就是權(quán)利歸屬的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為視聽(tīng)作品是改編而來(lái)的，非畫面的因素屬于原作的范疇。但是我們可以看到，《著作權(quán)法》規(guī)定原則上視聽(tīng)作品的著作權(quán)由制作者享有。美國(guó)法上，對(duì)于視聽(tīng)作品的音樂(lè)部分，如果是直接來(lái)源于視聽(tīng)作品，屬于對(duì)視聽(tīng)作品的表演；如果是從唱片上復(fù)制而來(lái)的，構(gòu)成對(duì)音樂(lè)的單獨(dú)使用。

　　基于以上的這樣的一些疑問(wèn)，我試圖去梳理“表現(xiàn)形式”和“表達(dá)”這兩個(gè)概念之間到底是什么關(guān)系。因?yàn)樽髌范x當(dāng)中講到以一定形式表現(xiàn)，作品類型是大致以表現(xiàn)形式不同作為劃分依據(jù)的。關(guān)于該問(wèn)題，學(xué)界大致有兩派觀點(diǎn)，一派是認(rèn)為二者含義相同，另一派則主張兩者并不相同，表現(xiàn)形式實(shí)際上是在講作品的客觀性或者是可感知性。什么樣的作品是可感知？就是以符號(hào)這種外在形式為人類所感知，所以我們可以說(shuō)這個(gè)表現(xiàn)形式就是作品創(chuàng)作所采取的這種表達(dá)手段。比如說(shuō)，我們熟知的文字、圖形、連續(xù)畫面等等。

　　而著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)并不僅僅限定在這種外在的這樣的一個(gè)表達(dá)手段上。由表達(dá)形式、表達(dá)手段所確定的表達(dá)，也包括被充分描述的結(jié)構(gòu)或者模式，或者構(gòu)成作品最終形態(tài)的主要的框架性內(nèi)容。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的論述，創(chuàng)作過(guò)程當(dāng)中需要使用某種表達(dá)手段，使用某些符號(hào)圖像或者是語(yǔ)言，作者把他的思想觀念寄托于被感知的某種表達(dá)手段；對(duì)于表達(dá)形式人們可以細(xì)分為外在的表達(dá)形式和內(nèi)在的表達(dá)形式，外在的表達(dá)形式是表達(dá)手段所確定的，比如文字、音樂(lè)的表達(dá)，內(nèi)在的表達(dá)形式是指存在于計(jì)劃思想連貫性，證明過(guò)程，事物的發(fā)展過(guò)程，小說(shuō)對(duì)人物形象的勾勒，電影或者戲劇的場(chǎng)景與構(gòu)圖的發(fā)展，畫作的構(gòu)思與構(gòu)圖，建筑的結(jié)構(gòu)與設(shè)計(jì)，音樂(lè)的各個(gè)句子與節(jié)奏等。

　　我們按照這樣的說(shuō)法，可以發(fā)現(xiàn)瓊瑤訴于正案件中，作品的情節(jié)即有可能構(gòu)成內(nèi)在表達(dá)。另外，美國(guó)第九巡回法院關(guān)于請(qǐng)柬的案例亦表明，盡管外在表達(dá)形式存在區(qū)別，但是兩個(gè)賀卡在構(gòu)成元素和組合方式上均高度相似，從整體觀感法的角度來(lái)看，仍然構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。在這個(gè)案件中，受保護(hù)的就是內(nèi)在表達(dá)。美國(guó)學(xué)者亦講到，情節(jié)、故事線、事件、角色、計(jì)算機(jī)軟件的結(jié)構(gòu)、音樂(lè)旋律、樂(lè)器的劃分編曲，美術(shù)作品的觀感、藝術(shù)特征等等，都是屬于內(nèi)在表達(dá)的范疇。

　　因此，在思想表達(dá)二分的金字塔的結(jié)構(gòu)里面，我們是不是還可以對(duì)表達(dá)進(jìn)行更詳細(xì)的劃分，就是外在表達(dá)和內(nèi)在表達(dá)。外在表達(dá)就是我們所說(shuō)的底層的表達(dá)，就是由著作權(quán)法作品定義當(dāng)中由作品表現(xiàn)形式所限定的這部分表達(dá)，上面就是所謂的內(nèi)在表達(dá)。內(nèi)在表達(dá)和外在表達(dá)是什么關(guān)系？并不是整體和部分的關(guān)系，而是一個(gè)整體的不同層次。這兩個(gè)層次是沒(méi)有辦法拆分的。為什么不能拆分？因?yàn)閮?nèi)在表達(dá)實(shí)際上是以外在表達(dá)為基礎(chǔ)抽象出來(lái)的。

　　在此基礎(chǔ)上，可以得出作品當(dāng)中受保護(hù)的表達(dá)應(yīng)當(dāng)具有整體性的結(jié)論。主要理由之一個(gè)就是表達(dá)的層次性，第二個(gè)則是作品的表達(dá)手段可能具有多樣性或者豐富性。

　　回到最初的問(wèn)題：作品類型是不是有限定具體表達(dá)范圍的功能？我們發(fā)現(xiàn)作品的類型可能主要是示例性的?？梢钥吹?，法律上作品類型的劃分并沒(méi)有遵循同樣的標(biāo)準(zhǔn)。比如說(shuō)，美術(shù)作品和建筑作品，它們的表現(xiàn)形式具有共性，為什么要區(qū)分？原因并不在于表現(xiàn)形式不同，而是出于對(duì)美術(shù)作品展覽權(quán)等特殊問(wèn)題的考慮。由于分類標(biāo)準(zhǔn)并不一樣，各個(gè)作品類別保護(hù)之間表達(dá)范圍上存在重疊，很顯然是不可避免的。美國(guó)國(guó)會(huì)的立法報(bào)告也明確指出，《美國(guó)版權(quán)法》所列舉的作品類型之間完全是可能存在交叉。

　　另外一個(gè)角度是從定義的邏輯來(lái)看，以表現(xiàn)形式為特征來(lái)定義具體的作品類型，并不是排除了被定義這個(gè)作品類型當(dāng)中還包含其他的表現(xiàn)形式。比如，美國(guó)版權(quán)局承認(rèn)專門為視聽(tīng)作品所創(chuàng)作的字幕、圖片、雕像、錄音等均可以被納入到視聽(tīng)作品的保護(hù)范圍。

　　此外，即便是采用了不同的表現(xiàn)形式，形成了互相不同的外在表達(dá)，也不能夠因此排除這個(gè)作品的內(nèi)在這種表達(dá)上有一種交叉的這樣一個(gè)情況。就電子游戲而言，內(nèi)在表達(dá)完全可能跟文字作品的內(nèi)在表達(dá)存在關(guān)聯(lián)，不能因此把這些內(nèi)容全部歸入到文字作品當(dāng)中去。在美國(guó)有一個(gè)案子，被告以原告的電視劇內(nèi)容為基礎(chǔ)去出版圖書，法院認(rèn)為這實(shí)際上是將電視劇當(dāng)中的相同情節(jié)轉(zhuǎn)換成了文字，仍然構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

　　我大致總結(jié)一下，作品的類型作為示例性的規(guī)范，不應(yīng)當(dāng)具有限定保護(hù)客體和范圍的規(guī)范功能，不屬于現(xiàn)有類型的仍然可以受到保護(hù)。法律對(duì)于不同類型作品所做的處理只體現(xiàn)于權(quán)屬規(guī)范、權(quán)利內(nèi)容、限制例外、保護(hù)期等方面。因此，將電子游戲歸為視聽(tīng)作品，實(shí)際上并不影響對(duì)于最終保護(hù)范圍的界定，不應(yīng)因此將保護(hù)范圍限定在畫面之上。而是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持表達(dá)的整體保護(hù)觀，將作品內(nèi)在表達(dá)也納入考量范圍，不用去考察被利用的這個(gè)部分構(gòu)成何種類型的作品，而是要關(guān)注該部分是否構(gòu)成原告整體表達(dá)的實(shí)質(zhì)部分。

　　回到游戲換皮類案件，昨天我也認(rèn)真學(xué)習(xí)了王老師的觀點(diǎn)。我的疑問(wèn)是：在電子游戲領(lǐng)域，除了最底層的外在表達(dá)和最頂層的抽象規(guī)則之外，有沒(méi)有可能存在一個(gè)作為中間層的內(nèi)在表達(dá)？換句話說(shuō)，游戲的設(shè)計(jì)是不是僅僅從規(guī)則直接到畫面？在規(guī)則和畫面之間，游戲元素的選擇、元素之間關(guān)系的編排是否足以構(gòu)成處于中間層的內(nèi)在表達(dá)？因此，在游戲換皮案件中，所謂游戲規(guī)則具體呈現(xiàn)是否能夠落入內(nèi)在表達(dá)這一中間層中？這是我的一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，這也是一個(gè)開(kāi)放性的問(wèn)題，向各位老師學(xué)習(xí)。

　　謝謝大家！