作者：吳瑕 淘天集團法務(wù)部知識產(chǎn)權(quán)專家

　　在司法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題一直是司法審判的一大熱點和難點。賠償數(shù)額確定的適當與否關(guān)系著司法救濟制度的合理性評價問題，也關(guān)系著當事人實體權(quán)利的實現(xiàn)程度。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定原則與制度特色、舉證責任與證明標準有哪些？權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的實際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得利益應(yīng)如何確定？傳統(tǒng)案件中確定損害賠償?shù)乃悸肥欠窨梢赃m用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)？如何認定權(quán)利人為維權(quán)所支付的合理開支？種種問題均值得深入探討。基于此，知產(chǎn)財經(jīng)聯(lián)合暨南大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院于3月23日在廣州舉辦“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償實務(wù)難點及應(yīng)對策略”研討會，共同探討和研究實務(wù)中遇到的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償困境及解決之道。會上，淘天集團法務(wù)部知識產(chǎn)權(quán)專家吳瑕圍繞“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害賠償?shù)膶崉?wù)難點及策略建議”話題進行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　大家好。我今天分享的主題是以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為視角看網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害賠償?shù)膶崉?wù)難點以及策略建議，分享分為三個部分，以下分享的內(nèi)容僅作為個人的見解和思考，不代表公司的觀點。

　　一、互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的影響

　　我們先來看互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶給企業(yè)營商環(huán)境的變化。首先是品牌成名速度加快，互聯(lián)網(wǎng)場景下爆炸式、病毒式的信息分享和傳播速度，使得品牌一夜成名、一夜被搶注成為常態(tài)。在2012年淘寶商城更名天貓的第二天，即發(fā)生“天貓”品牌被第三方搶注現(xiàn)象，以及丁真走紅之后被搶注商標等案例，也體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)傳播的效應(yīng)。這樣的環(huán)境下，品牌知名度、影響力可以在極短情況下發(fā)生巨大的變化。因此，在傳統(tǒng)的“以侵權(quán)實際時間”以及“權(quán)利人品牌持續(xù)使用時間”作為侵權(quán)損害評價因子的標準，已經(jīng)難以適用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域。

　　其次，新業(yè)態(tài)與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)融合。數(shù)字技術(shù)催生的新業(yè)態(tài)和傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的高度融合，包括AIGC大模型在各個領(lǐng)域都有深度滲透和影響，出現(xiàn)多重屬性商品和服務(wù)，例如自動駕駛，元宇宙，帶貨直播、虛擬數(shù)字人，使得商品和服務(wù)類別的界限愈發(fā)模糊和淡化，出現(xiàn)了諸多交叉和沖突。雖然商品和服務(wù)區(qū)分表為我們提供基礎(chǔ)法律框架，但由于新技術(shù)沖擊，導致界限模糊，侵權(quán)認定時，“尼斯分類表”適用變得困難，類別的確定需要更多的依靠法官靈活運用現(xiàn)有法律框架。

　　最后是商品和服務(wù)聚合、場景和渠道聚合?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，商品與服務(wù)銷售場景、渠道的高度聚合，使傳統(tǒng)領(lǐng)域中不可能同時出現(xiàn)的商品和服務(wù)在相同場景和渠道中共存，打破互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域企業(yè)經(jīng)營的邊界，使經(jīng)營不同業(yè)務(wù)的企業(yè)之間亦可能產(chǎn)生市場競爭關(guān)系，已不能純粹以“權(quán)利人是否涉足侵權(quán)領(lǐng)域”來評價侵權(quán)損害的大小。場景和渠道融合性的體現(xiàn)上，以某大型電商平臺為例，其APP內(nèi)不僅可以提供各種實體商品銷售服務(wù)，還涵蓋類似在線游戲、電子書、音樂下載以及云存儲空間等多種數(shù)字服務(wù)和產(chǎn)品，用戶可以在同一個渠道獲得手機或者是訂閱一項專業(yè)課程，打破了傳統(tǒng)的商品零售行業(yè)服務(wù)和商品需要通過不同渠道來獲取的壁壘，這也使得不同行業(yè)競業(yè)者之間可能產(chǎn)生競爭關(guān)系。

　　在這種營商環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點呈現(xiàn)為四點：一是收入模型差別大，侵權(quán)場景前移，商標品牌使用的地域邊界愈發(fā)模糊，不僅局限于物理空間，更是延伸到虛擬空間，使得侵權(quán)場景前移至廣告信息流場景成為常態(tài)，企業(yè)之間的競爭更注重對用戶、流量的爭奪，而非交易額的損失。

　　二是對于混淆因子的變化，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，改變了影響混淆可能性的判斷因子。相比傳統(tǒng)的商品或服務(wù)來源的混淆，實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要體現(xiàn)為關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，侵權(quán)方試圖通過建立品牌的從屬、授權(quán)、合作、投資等關(guān)系來建立與權(quán)利人之間的品牌聯(lián)系，從而獲得更多的交易機會。譬如說基于淘寶品牌衍生出的各類“淘”品牌，經(jīng)營者在品牌名稱中加入行業(yè)屬性詞，這些品牌在電子商務(wù)領(lǐng)域使用，來暗示與淘寶平臺之間的某種關(guān)系，亦可以體現(xiàn)出使用方通過知名品牌搭便車的目的。

　　三是復雜分工使責任界限模糊，難以界定。侵權(quán)方往往以空殼主體的形式出現(xiàn)，實際控制人隱藏較深；或通過公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立復雜的公司結(jié)構(gòu)和多層的代理關(guān)系，以隱藏身份；或設(shè)不同的主體實施細分領(lǐng)域的侵權(quán)行為，使得侵權(quán)獲利追查及責任比例分配變得復雜。我們可以看到，在某一些案件中，某游戲交易平臺在設(shè)立和運營時已經(jīng)有6個主體參與其中，涉及到侵權(quán)獲利收款的超過3個主體，還不包括其為經(jīng)營目的在各地設(shè)立的子分公司。在眾多參與者中，我們可能還沒有實際發(fā)覺其背后實際控制人，其實際控制人依然可能深藏在其背后。

　　四是侵權(quán)影響消除難度增加。侵權(quán)損害一般考慮當前獲利或損害，并未列入權(quán)利人消除影響的成本。信息的豐富性帶來注意力的貧乏，使得消費者注意力下降，從而削弱了對商品或服務(wù)來源的區(qū)分能力，權(quán)利人在事后扭轉(zhuǎn)消費者觀念或重奪市場份額難度增大。侵權(quán)方往往僅愿意承擔部分消除工作，對于廣泛擴散以及難以控制的部分亦無法有效消除，無疑將消除負擔轉(zhuǎn)嫁給權(quán)利人。

　　二、實務(wù)案例及難點

　　實踐中，主張各項賠償?shù)恼J定各有難點。其中主張原告實際損失作為侵權(quán)賠償依據(jù)，無論在傳統(tǒng)行業(yè)還是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，都存在很難量化的突出問題。以品牌許可費的模式作為侵權(quán)賠償依據(jù)上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式?jīng)Q定目前品牌許可費的評價方式?jīng)]有辦法做普遍適用。以淘天為例，我們商業(yè)模式并不依賴于傳統(tǒng)品牌許可費或者加盟費，即使有設(shè)置，可能金額相對比較低微。所以以此衡量，并不能真實反映我們自己的實際損失，反而誤導侵犯方認為實施侵權(quán)成本很低。主張被告侵權(quán)獲利作為侵權(quán)賠償依據(jù)的探索上，我們雖然有4件案例，但是最終以法院法定賠償結(jié)案。在主張被告獲利上，我們認為賠償認定難度，在舉證、利潤率計算、品牌貢獻率上都有不同體現(xiàn)。

　　下面我通過五個問題和案例闡述。

　　問題一：侵權(quán)方收入自認采納標準高于傳統(tǒng)侵權(quán)案件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中宣傳的銷售額、利潤等業(yè)績數(shù)據(jù)是權(quán)利人舉證收入的主要依據(jù)，但原發(fā)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及自認通常與虛假宣傳、虛假廣告行為掛鉤，同時網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體沒有注冊資本、參保人數(shù)、注冊區(qū)域、經(jīng)營門檻等因素的限制，亦對被告所在地法院審理及判決天然地產(chǎn)生影響。

　　我們以天貓訴學某公司、知某公司案為例，這兩家公司是我們?nèi)腭v平臺的運營服務(wù)商，入駐到天貓平臺后，它擁有了給天貓商家提供運營服務(wù)的權(quán)限，但是他們以天貓的名義進行一系列的不實宣傳，我們?nèi)∽C到其在2019年到2021年之間銷售訂單數(shù)156000單，以及根據(jù)對方合同當中服務(wù)單價取平均值（5000、7500、8000），計算出來后，整個利潤超過1千萬（2019-2021年期間的訂單數(shù) * 入駐單價），但是法院雖然認可侵權(quán)方在業(yè)績自認，但是沒有證據(jù)證明訂單款項已經(jīng)支付，所以在這個案件中，我們也看到雖然實踐哪怕有這樣的線上數(shù)據(jù)支撐，但是侵權(quán)金額的認可上，還是容易受到大的質(zhì)疑。由此可見，法官對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)認定自認標準，還是相對比較謹慎的態(tài)度。

　　我們希望探討是否可以從以下兩點進行突破：第一，引入虛假宣傳的金額來作為基數(shù)，等比例作為賠償額度參考；第二，是否設(shè)立虛假宣傳法定賠償上下限制度，通過設(shè)定明確賠償區(qū)間，明確賠償?shù)拇_定性和預見性。我們期望司法界、律法界可以在這方面有所突破和探索。

　　問題二：傳統(tǒng)銷量、下載量正在逐步失去證明力。權(quán)利人主張賠償時，通常提供侵權(quán)人經(jīng)營的網(wǎng)店上公布的銷售數(shù)據(jù)、應(yīng)用市場上公示的下載量，作為重要依據(jù)之一。由電商平臺和應(yīng)用市場提供銷量、下載量，原先具有較高證明力，隨著刷單、灰黑產(chǎn)以及目前飽受爭議的僅退款模式出現(xiàn)，使得真實數(shù)據(jù)和用戶規(guī)模變得難以甄別。雖然刷單產(chǎn)生的是虛假銷量，不應(yīng)計入侵權(quán)產(chǎn)品的銷量。但是基于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，刷單行為仍然可能帶來權(quán)利人銷量流失、價格侵蝕、商譽下降等間接損失。近期各大電商平臺陸續(xù)跟風“僅退款無需退貨”的服務(wù)，對于僅退款的交易訂單是否應(yīng)當計入侵權(quán)方的違法收入，目前尚無定論。僅退款的訂單使GMV與實際收益不一致，且未退回的侵權(quán)商品實際已流入市場。

　　以優(yōu)酷旗下一款酷喵APP為例，我們?nèi)∽C到侵權(quán)商品在應(yīng)用市場的下載量以及被告展示后臺下載量，兩個數(shù)據(jù)中間存在非常巨大的差距。被訴APP在A、B、C、D、E、F、G的下架量分別是10萬、6.92萬、166.03萬、10.46萬、1.71萬、50、252；被告主張公證書中的下載次數(shù)并非其真實的下載安裝次數(shù)，后臺記錄顯示的B、C的下載量依次為33789、83393。由此可見，這方面也會受到非常大的影響，也跟平臺之間的合規(guī)性存在較大關(guān)系。與僅退款模式較為接近的類似大眾點評、美團推出預付券模式，在預付券認可證明力上，法官也認為對這一塊沒法證實線下場景核銷情況，因此駁回權(quán)利人對侵權(quán)損害的主張。對此，我們也保留一些自己的看法。從另一些角度看，預付券反映品牌市場影響力，即使沒有發(fā)生實際核銷，我們也希望探討這些品牌所帶來的隱形使用價值，還是應(yīng)該在填平原則基礎(chǔ)上，做適當賠償金額的上浮。

　　問題三：對于未盈利或虧損的主張尚無明確的裁判標準，且實踐采納標準偏低。這里碰到一些主要的難點之一，包括被告方自行提供財務(wù)報告、審計報告，與侵權(quán)行為之間的關(guān)聯(lián)性，存在認定難度。因為通常審計報告都會通過公司的維度出具，而不是品牌維度，更別提審計報告跟侵權(quán)業(yè)務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性是否真實可靠。

　　以下兩個案例是從互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)延伸到傳統(tǒng)實體經(jīng)濟的案例。

　　案例三是天貓訴某購物廣場、某百貨店案。侵權(quán)方自2022年初開始經(jīng)營侵權(quán)的線下商超，此外還同步通過線上渠道宣傳商超的營銷活動、業(yè)績等。為證明經(jīng)營虧損，被告方出示審計報告顯示：侵權(quán)收入達到1700萬+，主營業(yè)務(wù)利潤400萬+，但其成本高達580萬+，凈利潤為負180萬。實際為該商超處于設(shè)立前期，將場地建設(shè)、裝修及采購成本計入等原因?qū)е?，而值得注意的是，侵?quán)方在2022年底還在新設(shè)分店，表明其通過侵權(quán)行為獲得了較高的收益，從而促使進一步擴大經(jīng)營規(guī)模。

　　案例四是天貓訴安徽某家裝公司案。侵權(quán)方此前已持續(xù)使用“天貓”相關(guān)字號及標識長達8年，侵權(quán)時間極長，并在2022年期間新設(shè)多家分店。為證明經(jīng)營虧損，被告方出示了自行制作的財務(wù)表和貸款記錄以證明在2019年之后處于經(jīng)營不善狀態(tài)。

　　我們希望探討一下，在被告主張?zhí)潛p和未盈利時，我們的評價標準以及是否過度考慮經(jīng)營環(huán)境或者長期成本投入的計入，過度考慮的情況下，其實質(zhì)是在要求權(quán)利人承擔侵權(quán)人的侵權(quán)成本（亦變相鼓勵侵權(quán)行為），應(yīng)考慮將相關(guān)成本予以扣除或進行合理分攤。

　　問題四：互聯(lián)網(wǎng)流量經(jīng)濟下無法沿用傳統(tǒng)利潤率的思考方式。主要體現(xiàn)在兩點，第一，新型的行業(yè)本身無可參考的行業(yè)利潤率，需要不斷探索，第二，縣骨干行業(yè)更關(guān)注用戶規(guī)模、粘性、以及流量的轉(zhuǎn)換率，而非財務(wù)數(shù)字。

　　以阿里云通義千問案為例，這個產(chǎn)品是免費開放的，用戶可以進行大模型自主創(chuàng)作。這個模式下出現(xiàn)第三方以自己名義構(gòu)建同名小程序作為侵權(quán)外殼，內(nèi)核嵌套通義千問產(chǎn)品，第三方從中盈利。盈利步驟，一是通過小程序與社交媒體平臺建立聯(lián)動關(guān)系，累計一批用戶群體；二是當用戶達到一定規(guī)模后，進而吸引品牌方投放廣告進行獲利，累計到一定用戶量和粉絲量后還可以直接出售賬號進行獲利。這種模式下，阿里云品牌資源雖然是免費對C端用戶開放，但是第三方侵權(quán)方式有可能消耗阿里云資源及品牌價值，而從整個侵權(quán)場景構(gòu)建來看，雖然并沒有太多成本投入，一臺電腦、一根網(wǎng)線就可以提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，由此可以說明，很多傳統(tǒng)利潤考量不太適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。

　　問題五：傳統(tǒng)經(jīng)濟中品牌價值評估標準在流量經(jīng)濟中無法完全適用。我們還是以問題一中天貓訴學某、知某公司案件為例，在案件梳理過程中，我們通過將正常的商家入駐與侵權(quán)方的招商入駐進行對比發(fā)現(xiàn)，正常的天貓商家入駐，需要通過天貓官方渠道提供入駐申請資料，由平臺嚴格審核后反饋結(jié)果，如果兩家被告在此基礎(chǔ)上提供額外的幫助或培訓等服務(wù)無可厚非，但事實上兩被告宣傳自己與天貓平臺內(nèi)部合作，獨家擁有VIP資源或者綠色通道，在整個過程中，“天貓”品牌起到?jīng)Q定性作用，因為一般情況下，商家入駐可能不會找到這兩家被告公司，但是如果商家想入駐的是天貓平臺，任何打著與天貓存在緊密關(guān)系的旗號，極大吸引潛在商家的關(guān)注和信任，這正是建立在對天貓品牌的高度認可的基礎(chǔ)上。在此情景下，天貓品牌對侵權(quán)貢獻率至關(guān)重要，甚至我們認為達到100%的貢獻率。

　　三、針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害認定的建議

　　結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和市場特點，我們希望加強司法實踐和理論研究的互動，提高整個網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害認定的準確率、效率。

　　第一，對于虛假宣傳或者刷單等行為建立更為明確的指導原則。（1）或可裁定參照宣傳額進行等比例認定或設(shè)定上下限；（2）對虛假宣傳行為本身，明確裁定標準，包括提高賠償額度、貢獻率、處罰力度等。

　　第二，借助互聯(lián)網(wǎng)可線上留痕優(yōu)勢，加大對原告取證方案的支持，特別當被告交易的記錄在前端已經(jīng)無法采信的情況下，其后端支付流水、交易流水顯得尤為重要。例如，（1）被告（及其關(guān)聯(lián)主體）的流水/收入數(shù)據(jù)；（2）經(jīng)營使用的各類銀行/支付機構(gòu)賬戶；（3）被告在各平臺的直接收入數(shù)據(jù)。

　　第三，針對權(quán)利人已經(jīng)盡權(quán)利舉證的情況下，可以適用跟傳統(tǒng)行業(yè)相同或者是近似自認的裁定標準。同時，加大適用舉證妨礙制度在侵權(quán)賠償中適用的力度。

　　第四，明確侵權(quán)獲利的計算方法。被告在提供財務(wù)說明時，要求提供完整的財務(wù)記錄和審計報告，合理扣除侵權(quán)行為直接相關(guān)的必要成本，而不應(yīng)包括與侵權(quán)行為間接或無關(guān)的投入成本。希望建立更明確自認虧損或者不盈利所需要提供的財務(wù)刑事要求，合理平衡侵權(quán)的獲利，以及成本扣除的計算方式，個人建議能直接跟侵權(quán)行為建立相關(guān)評價。

　　第五，創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)侵權(quán)領(lǐng)域利潤率、貢獻率的計算方式，或可以區(qū)分于傳統(tǒng)侵權(quán)計算標準。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)下，建議將流量、點擊量和傳統(tǒng)交易量進行區(qū)分計算，在流量和點擊量上，或可支持100%品牌計算力的計算方式，在交易量上，也可以適用傳統(tǒng)行業(yè)，綜合考慮權(quán)利人侵權(quán)方過錯、侵權(quán)情節(jié)嚴重程度，進行法律酌定。另外，還需要考慮用戶量帶來的經(jīng)濟價值，將用戶量、粉絲量進行經(jīng)濟學量化。

　　第六，在部分情節(jié)嚴重的情況下，在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)領(lǐng)域亦可以參考傳統(tǒng)實體行業(yè)以“侵權(quán)為業(yè)”的標準，適用100%品牌貢獻率。

　　第七，我們也期待可以建立更多元化利潤率和品牌貢獻率評估方式，包括引入市場分析和專家證人，考慮大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)探索應(yīng)用。

　　第八，亟待各地法院通過司法實踐共同探索互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商標侵權(quán)行業(yè)利潤、貢獻率分析的方法論，為同類案件的適用提供典型參考價值。

　　以上是我的全部分享內(nèi)容，謝謝大家！

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）