作者：姚歡慶 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授

　　侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償問題一直是司法審判的一大熱點(diǎn)和難點(diǎn)。賠償數(shù)額確定的適當(dāng)與否直接關(guān)系著司法救濟(jì)制度的合理性評價(jià)問題，也關(guān)系著當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定原則與制度特色、舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)有哪些？如何確定權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益？傳統(tǒng)案件中確定損害賠償?shù)乃悸肥欠窨梢赃m用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)？如何認(rèn)定權(quán)利人為維權(quán)所支付的合理開支？種種問題均值得深入探討。基于此，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)聯(lián)合暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院于3月23日在廣州舉辦“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償實(shí)務(wù)難點(diǎn)及應(yīng)對策略”研討會，共同探討和研究實(shí)務(wù)中遇到的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償困境及解決之道。會上，中國人民大學(xué)法學(xué)院姚歡慶副教授圍繞“獲益性侵權(quán)行為損害賠償?shù)睦碚撜J(rèn)知與實(shí)務(wù)銜接”話題進(jìn)行主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　非常感謝知產(chǎn)財(cái)經(jīng)的邀請，有機(jī)會在這里探討知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害賠償制度中的一些問題。我分享的內(nèi)容以理論為主，后面輔之以一些實(shí)務(wù)中的思考。司法實(shí)踐中，法院經(jīng)常以侵權(quán)人的侵權(quán)所得作為損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，而理論上獲益部分也是損害賠償?shù)挠?jì)算方法之一。因此實(shí)踐中處理獲益賠償標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)重要問題。

　　第一，要區(qū)分獲益性侵權(quán)和一般侵權(quán)，同時(shí)要理解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為的差別。首先，研究侵權(quán)法的歷史會發(fā)現(xiàn)，早期侵權(quán)行為很大程度上基于同態(tài)復(fù)仇，隨著社會發(fā)展轉(zhuǎn)化為損害賠償，并成為債的發(fā)生原因之一。但是侵權(quán)行為的后果是損害賠償?shù)恼J(rèn)知在中國侵權(quán)法上產(chǎn)生了很大的變化。《民法典》對侵權(quán)后果的規(guī)定，并不能簡單理解為只是損害賠償問題，這是中國侵權(quán)責(zé)任制度的特別或者說特色之處，尤其在《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定上體現(xiàn)得更為明顯?！肚謾?quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式有7種，除了損害賠償以外，還有停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨礙以及賠禮道歉等，使得針對侵權(quán)行為的救濟(jì)遠(yuǎn)不止損害賠償一種方式。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與一般侵權(quán)行為相比，由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的目的是為了獲利，與僅僅為了精神上的同態(tài)復(fù)仇的侵權(quán)行為是有著較大的區(qū)別的。因此，在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為時(shí)，停止侵害很重要。同時(shí)針對純粹為了獲利的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，將其獲利予以剝奪，對于抑制進(jìn)一步的侵權(quán)行為發(fā)生，有著莫大的意義。

　　其次，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為具有特殊性。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形，使得同一個(gè)客體可以在同一時(shí)間為多個(gè)主體所利用，客觀上使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的存在不影響權(quán)利人自己對知識產(chǎn)權(quán)的利用。因此權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他人的侵權(quán)行為存在概率問題。侵權(quán)人從事了很多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，但是能被發(fā)現(xiàn)的只是其中一二項(xiàng)。此時(shí)簡單以所受損害作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，馬上會發(fā)現(xiàn)權(quán)利人所受損失與侵權(quán)人獲利之間并沒有對等性。另外，無形資產(chǎn)價(jià)值評估的困難也會使得侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償計(jì)算變得捉摸不定。大家很容易理解知識產(chǎn)權(quán)的客體具有獨(dú)一無二性，這種獨(dú)一無二的客體使得針對該客體的市場定價(jià)變成一件非常困難的事情。還需要指出的一點(diǎn)是，知識產(chǎn)權(quán)有一個(gè)重要的特點(diǎn)，即在利用中產(chǎn)生價(jià)值，知識產(chǎn)權(quán)越是被利用，其價(jià)值越大。在互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)方式實(shí)施侵權(quán)行為并獲得流量，這些流量的價(jià)值怎么轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)挠?jì)算，都是在利用中產(chǎn)生價(jià)值的過程，事后要進(jìn)行損害賠償救濟(jì)時(shí)。

　　上面的這些理由，充分說明在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里專門發(fā)展出來將因侵權(quán)所獲利益作為侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，有著其特有的理論基礎(chǔ)的。這實(shí)際上基于知識產(chǎn)權(quán)上的獲益性侵權(quán)行為的特點(diǎn)產(chǎn)生，是獲益性侵權(quán)行為所特有的，然后再從知識產(chǎn)權(quán)制度逐步擴(kuò)展到民法的其他領(lǐng)域，并為其他領(lǐng)域所接受。

　　將侵權(quán)獲益作為損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在法律制度設(shè)計(jì)里，除了知識產(chǎn)權(quán)以外，還出現(xiàn)在比較常見的人身損害賠償中，原來的《侵權(quán)責(zé)任法》第20條，現(xiàn)在的《民法典》1182條規(guī)定，在人身受到損害時(shí)，尤其是精神利益，肖像、名譽(yù)、隱私，也會有獲益剝奪的問題。在理解了知識產(chǎn)權(quán)制度中的特殊性后就會發(fā)現(xiàn)，民法典中人身損害賠償?shù)木葷?jì)，其采用獲益剝奪的方式，同樣是源于現(xiàn)實(shí)中，很多涉及肖像、名譽(yù)、隱私等精神利益的侵權(quán)行為，其根本目的也是為了獲利，也屬于獲益性侵權(quán)。因此對于此類侵權(quán)行為的救濟(jì)，就很容易借鑒知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定。從某種程度上講，現(xiàn)在《民法典》對于1182的規(guī)定，其實(shí)是來自知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)定。

　　第二，針對獲益性侵權(quán)行為，之所以采用獲益剝奪作為損害賠償?shù)挠?jì)算方式，一個(gè)重要原因就是侵權(quán)法宗旨的變化。早期時(shí)侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)很大程度上就是依據(jù)填平原則進(jìn)行。但是隨著社會的發(fā)展，侵權(quán)法宗旨不僅僅是填補(bǔ)損害，還有預(yù)防損害，以及懲戒侵權(quán)人的需要。尤其是預(yù)防損害，按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，通過獲益剝奪，甚至懲罰性賠償?shù)姆绞接?jì)算損失，使得侵權(quán)人無利可圖，甚至損失慘重。以動態(tài)博弈的方式指導(dǎo)社會上的人未來的行為規(guī)范，使得人們不敢、不愿、不想再去從事侵權(quán)行為，這就達(dá)到了目的。此時(shí)，當(dāng)侵權(quán)所得的收益遠(yuǎn)大于能證明的因侵權(quán)所受的損害時(shí)，如果不能把侵權(quán)所得的收益作為救濟(jì)的方式，只能通過簡單的填平原則進(jìn)行損害賠償，自然沒有辦法解決整體社會中對于侵權(quán)的預(yù)防的效果。所以哪怕從訴源治理的角度來看，也有必要考慮獲益損害賠償作為獨(dú)立救濟(jì)請求權(quán)的可能性。

　　第三是關(guān)于獲益性侵權(quán)行為的請求權(quán)基礎(chǔ)。因侵權(quán)所獲得的收益作為損害賠償?shù)木葷?jì)方法，在原來的知識產(chǎn)權(quán)制度中，實(shí)際上是規(guī)定了適用的先后順序的，必須先看“因侵權(quán)所受的損失”，無法適用時(shí)才按照“因侵權(quán)所得的利益”計(jì)算，不能計(jì)算的按照“其他法定賠償額”，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)制度里，包括《民法典》第1182條的規(guī)定都是選擇性的，即權(quán)利人有權(quán)選擇“因侵權(quán)所受的損失”或者“因侵權(quán)所得的利益”作為計(jì)算損害賠償?shù)姆绞健倪@個(gè)角度看，權(quán)利人獲得了法律上選擇損害賠償計(jì)算方式的權(quán)利，這使得侵權(quán)所獲得利益作為損害賠償?shù)木葷?jì)方法，實(shí)際上變成一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)。

　　對于這個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，理論上有著不同的解釋理論，例如不當(dāng)?shù)美贫?、無因管理制度甚至其他的獨(dú)立請求權(quán)問題，都有很多學(xué)者進(jìn)行過探討。目前的解釋更多傾向不當(dāng)?shù)美蜔o因管理。此處的“無因管理”并非正常的無因管理，而是特指明知是侵權(quán)的情況下，仍去從事侵權(quán)的情形，即不法無因管理。由于國家沒有規(guī)定，這里引用《德國民法典》第687條第2款規(guī)定：以他人事務(wù)為自己事務(wù)而為處理時(shí)，如明知自己沒有權(quán)利，本人得主張677條、678條、681條及第682條所定的請求權(quán)。以及我國臺灣地區(qū)民法第177條第2款的規(guī)定：“前項(xiàng)規(guī)定，于管理人明知為他人之事務(wù)，而為自己之利益管理之者，準(zhǔn)用之?！笨梢钥吹剑稍谝欢ǔ潭壬险J(rèn)可不法無因管理按照無因管理處理的可能性。

　　特別需要指出的是，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，權(quán)利人還可以要求被控侵權(quán)人支付合理開支。由于合理開支是在損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)的，如果把因侵權(quán)所得利益作為僅僅是自己所受損失的擬制，就沒有辦法解釋合理開支為什么能請求賠償。這一點(diǎn)只有將侵權(quán)所獲收益作為賠償標(biāo)準(zhǔn)理解為獨(dú)立請求權(quán)才合理。認(rèn)知到侵犯知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為純粹是為了獲利從事侵權(quán)行為，在制度設(shè)計(jì)上就需要預(yù)防相關(guān)侵權(quán)行為再一次發(fā)生的可能性，剝奪侵權(quán)所得的利益，使得侵權(quán)人無利可圖。通過這樣的設(shè)計(jì)，可以引導(dǎo)民眾在未來的社會規(guī)范中，不敢隨便從事這樣的侵權(quán)行為。

　　第四，是侵權(quán)所得收益損害賠償制度在實(shí)務(wù)中的銜接問題。懲罰性賠償之所以在知識產(chǎn)權(quán)制度中比較熱門，討論比較高，比較容易出現(xiàn)，是因?yàn)樗彩墙鉀Q預(yù)防功能的問題。其中在舉證責(zé)任分配問題上，我們一定要在現(xiàn)有法律規(guī)定基礎(chǔ)上做出正確的理解。如何分配“因侵權(quán)所得”中的舉證責(zé)任？個(gè)人理解，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任，只需要完成一個(gè)蓋然性舉證，接下來就應(yīng)該把舉證責(zé)任推給被告。在此基礎(chǔ)上就很容易理解侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為中的貢獻(xiàn)率問題，原告其實(shí)沒有必要再去證明貢獻(xiàn)率，應(yīng)該是被告來證明。這樣可以建立雙方當(dāng)事人更加平衡的制度。因?yàn)榭傮w來說，我們這個(gè)社會的侵權(quán)行為并沒有很好地遏制住，所以怎么樣對現(xiàn)有理論進(jìn)行合理解釋，更好建立對被控侵權(quán)人抑制的作用，尤其是未來動態(tài)平衡中的抑制作用，對有良好營商環(huán)境和激勵(lì)創(chuàng)新制度價(jià)值更大。

　　時(shí)間關(guān)系，只就這些問題進(jìn)行探討，希望有機(jī)會做更多的探討，謝謝大家。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）