作者：湯茂仁? 江蘇省高級人民法院民三庭庭長
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度是落實知識產(chǎn)權(quán)嚴格保護政策、最大限度激發(fā)創(chuàng)新活力、優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境的重要法律制度，也是一項嚴厲懲治嚴重侵權(quán)行為的有力手段。近年來，從黨中央的決策部署到法律法規(guī)的修改完善，我國在全面建構(gòu)、完善知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。各法律法規(guī)相繼引入懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，標志著懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本實現(xiàn)“全覆蓋”。為了更好地適用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，有效打擊和遏制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域嚴重侵權(quán)，知產(chǎn)財經(jīng)聯(lián)合江蘇省知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展研究院于1月13日在江蘇南京舉辦“知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用問題研討會”。會上，江蘇省高級人民法院民三庭湯茂仁庭長圍繞“適用懲罰性賠償?shù)乃痉剂俊痹掝}進行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。
前不久，江蘇省法院、省檢察院、省公安廳印發(fā)了《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》，是國內(nèi)首個省級公檢法機關(guān)就辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件統(tǒng)一認識、明確思路、細化規(guī)則、規(guī)范辦案的工作指引。公檢法三家經(jīng)過三年多時間的研究討論，為國內(nèi)理論與實務(wù)界作出了相當重要的司法智慧貢獻與辦案思路分享，希望大家有所關(guān)注。
關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}，江蘇法院在機制層面設(shè)計了一個關(guān)于適用懲罰性賠償?shù)慕Y(jié)案模塊，即如果案件判決適用懲罰性賠償?shù)脑?，必須要在模塊中填寫適用情況才能結(jié)案，因此要獲得懲罰性賠償?shù)乃痉〝?shù)據(jù)，我們能夠一鍵生成。這是一個背景介紹。
一、江蘇法院確定判賠數(shù)額的理性思考
我今天介紹的內(nèi)容包含幾個方面，第一方面是關(guān)于江蘇法院確定賠償額的理性思考。2023年江蘇法院有三個判賠額過億案件的判賠數(shù)額均獲得最高法院判決維持。盼盼案、西門子案判賠額過億，圣奧公司侵害商業(yè)秘密案判賠額達2.0165億元。判決賠償大幾千萬元的也有好幾個。
江蘇法院對判賠數(shù)額的思路是清晰與理性的，并不是一味追求高額判決，該高的高，當?shù)偷木鸵汀?br>
一方面，對于權(quán)利人獨創(chuàng)性高的作品、創(chuàng)造性強的技術(shù)成果、知名程度高的商業(yè)標識被侵權(quán)，以及侵權(quán)行為惡劣、情節(jié)嚴重的要通過加大判賠額、懲罰性賠償?shù)确绞郊哟蟊Ｗo力度，嚴厲懲治侵權(quán)行為。加大對重點領(lǐng)域、新興產(chǎn)業(yè)和關(guān)鍵核心技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，支持引導(dǎo)“專精特新”等企業(yè)提升核心競爭力，促進國家重點產(chǎn)業(yè)發(fā)展，推動“卡脖子”技術(shù)攻關(guān)。對于以侵權(quán)為業(yè)的，判決賠償額應(yīng)當包括其全部銷售利潤，并施以懲罰性賠償。
另一方面，對于涉及權(quán)利人作品獨創(chuàng)性程度不高、技術(shù)創(chuàng)造性程度不強、商業(yè)標識知名程度不明顯的案件，被訴方為法律意識薄弱、應(yīng)訴能力欠缺的小超市、KTV等小微經(jīng)營者，采取的救濟方式、法律責(zé)任和保護力度要與權(quán)利狀況、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量、經(jīng)營狀況及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況相適應(yīng)。例如在一個案件中，江蘇劉某成專門通過購買專利打官司獲利，并不以實施專利為目的。這樣的訴訟以及營利方式，我們并不鼓勵。我們就是要充分發(fā)揮審判職能，通過降低賠償額，使權(quán)利回歸正當與理性，促進專利技術(shù)應(yīng)用到實體經(jīng)濟當中。
再比如在圣奧公司案件中，法院判賠額超2億元，這是依據(jù)評估價值確定的。經(jīng)評估，生產(chǎn)橡膠防老劑4020的全套工藝技術(shù)的許可費價值為20154萬元?！鞠嚓P(guān)鏈接：附判決┃侵害他人技術(shù)秘密，最高院二審判決侵權(quán)人賠償2.01億元！】同時，涉案的商業(yè)秘密具有較高的商業(yè)價值，降低了99%的廢物排放，使生產(chǎn)成本平均降低30%，目前圣奧公司成為全球最大的橡膠防老劑生產(chǎn)企業(yè)之一。這里我們充分考慮了保護的是創(chuàng)新程度很高的技術(shù)成果。另外，我們一定要表達清楚，其侵權(quán)行為極其惡劣。被告在刑事案件當中通過收買權(quán)利人員工，秘密竊取技術(shù)秘密，其法定代表人作為人大代表拒絕江蘇公安拘捕，而其又通過申請破產(chǎn)方式規(guī)避管轄，又采取換怪馬甲的方式，脫殼至另一個公司，轉(zhuǎn)移侵權(quán)設(shè)備到另一個企業(yè)，利用侵權(quán)設(shè)備與技術(shù)生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，同時又將竊取的部分技術(shù)成果申請為自己的專利，當?shù)毓矙C關(guān)又對我們江蘇的民事訴訟以虛假訴訟刑事立案，要求我們法院提供資料等等，情節(jié)非常嚴重。江蘇高院最終判決領(lǐng)域侵權(quán)成立，責(zé)令侵權(quán)人賠償權(quán)利人超2億元，可以江蘇法院是有擔當?shù)?，嚴格?zhí)法的。
二、懲罰性賠償可否依職權(quán)適用：與法定賠償、裁量性賠償適用的比較
一般認為當事人申請適用懲罰性賠償才能適用懲罰性賠償，那法院可否依職權(quán)適用呢？有人說，不能，因為《懲罰性賠償司法解釋》第1條規(guī)定，原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當依法審查處理。顯而易見，依司法解釋規(guī)定應(yīng)當依申請而適用。那我為什么還要提出這個問題？我是從與法定賠償及裁量性賠償適用的橫向比較來思考的。法定賠償?shù)倪m用很多情況是要考慮懲罰性因素的，《商標法》第63條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。事實上，在大量適用裁量性賠償?shù)陌讣斨?，法院也充分考量侵?quán)人的主觀過錯，比如說在圣奧公司案件中，一審判決在確定賠償數(shù)額時充分考慮了侵權(quán)人實施共同侵權(quán)行為過程中的主觀惡意。最高法院二審判決寫明其完全認同在確定賠償額時的這點考量。也就是說在裁量性案件當中有時是考慮侵權(quán)人的這種主觀過錯的。法院判決雖然沒有使用懲罰倍數(shù)，但部分賠償數(shù)額是帶有懲罰性的。這些方面，當事人并沒有申請適用“懲罰性”的賠償，法院直接考慮了。那同樣的懲罰性賠償為什么不能依職權(quán)適用呢？這也是值得我們思考的。
實際上，適用裁量性賠償?shù)陌讣紤]了懲罰性因素確定賠償數(shù)額，這相當于懲罰性賠償，不過這種情形不是懲罰性倍數(shù)而是確定一定數(shù)量，是定量懲罰。那為什么懲罰性賠償不能依職權(quán)采取的，這在適用法律上不均衡啊，邏輯上講不通??！我理解，一方面，法律、司法解釋規(guī)定依當事人申請，但并不代表不允許法院依職權(quán)適用，從法律解釋學(xué)可以這么理解。就像行為保全，多數(shù)規(guī)定是依申請采取，但民訴法又開了一個口子，規(guī)定法院在必要時可以依職權(quán)。當然，不能依職權(quán)適用懲罰性賠償，也可能主要考量懲罰性賠償最終確定的賠償額和懲罰幅度太大，按照倍數(shù)進行懲罰最終可能導(dǎo)致對企業(yè)的苛責(zé)太重。我這么理解，不知道是否準確，大家可以討論。
三、懲罰性賠償?shù)倪m用時間
懲罰性賠償?shù)倪m用時間，不是說從侵權(quán)行為開始發(fā)生起就可以適用懲罰性賠償。因為懲罰性賠償是針對故意侵權(quán)、情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為，侵權(quán)行為在發(fā)生時可能并不具備這兩條件。法律規(guī)定行為人未經(jīng)許可使用他人知識產(chǎn)權(quán)就是侵權(quán)了。因此，適用懲罰性賠償并不是從侵權(quán)行為一發(fā)生之日就開始起算，我個人觀點是懲罰性賠償基數(shù)計算是從故意的時點開始起算。
以持續(xù)侵權(quán)為例，如果權(quán)利人在持續(xù)侵權(quán)行為的最后時間點起訴，是否會涉及適用懲罰性賠償？如果權(quán)利人一直不知道侵權(quán)行為存在，在沒有證據(jù)證明侵權(quán)人具有司法解釋規(guī)定的認定故意的情形時，權(quán)利人可能會獲得從最初侵權(quán)行為發(fā)生之日起的所有賠償，但一般不會適用懲罰性賠償；前述情形，如果權(quán)利人知道侵權(quán)行為存在，侵權(quán)行為超過三年的，權(quán)利人獲得從訴訟之日起往前推算三年的賠償額。持續(xù)侵權(quán)期間，如果權(quán)利人曾經(jīng)發(fā)過侵權(quán)警告、申請過行為保全、或者雙方有過知識產(chǎn)權(quán)行政爭議，權(quán)利人曾明確就被告人使用的搶注標識主張過無效、撤銷等，可能存在適用懲罰性賠償?shù)那樾巍?br>
以一件案件為例，被告侵權(quán)達7-8年時間，權(quán)利人對前1-4年侵權(quán)行為造成的損失在外地法院起訴，并被判決侵權(quán)后確定了賠償標準，二審法院生效判決維持；現(xiàn)在權(quán)利人又到江蘇法院主張后4年侵權(quán)行為造成的賠償數(shù)額。因為前一訴訟時間較長，外地法院的前一訴訟時間已經(jīng)跨越到后4年的侵權(quán)期間。權(quán)利人對于后四年侵權(quán)期間在江蘇法院主張懲罰性賠償，理由是前案訴訟期間被告仍在侵權(quán)，存在惡意。現(xiàn)在的問題是在后一訴訟中，法院應(yīng)在何時開始計算懲罰性賠償?shù)馁r償基數(shù)？從外地法院開始受理前案起，還是從前案判決認定侵權(quán)時？抑或是在二審法院終審判決生效時計算？如果外地法院的判決案件，權(quán)利人直接到江蘇法院起訴請求適用懲罰性賠償，則針對這種持續(xù)性侵權(quán)，是否存在適用懲罰性賠償?shù)目赡苄?？我理解，需要注意一個問題，懲罰性賠償計算基數(shù)的時點不是從侵權(quán)行為一開始就發(fā)生的，這是我們精細化審判的問題。懲罰性賠償從故意的時點開始，如果以侵權(quán)為業(yè)，從公司成立開始起算；如果在此期間商標無效或者其他知識產(chǎn)權(quán)行政無效的糾紛，從生效之日起計算，也可以從一審判決之日起計算，或從法院下發(fā)臨時禁令開始計算。
四、適用懲罰性賠償?shù)木唧w考量：以盼盼案為例
盼盼案是一個以侵權(quán)為業(yè)的典型案例【相關(guān)鏈接：附判決┃馳名商標+懲罰性賠償，判賠超億元！最高院終審“盼盼”商標侵權(quán)案】，鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴攀附盼盼公司字號及注冊商標知名度和影響力的故意相當明顯。第一，涉案注冊商標持續(xù)聞名?！蚌巍敝C音為“新”。鑫盼盼公司注冊“鑫盼盼”字號，使用“鑫盼盼”文字、拼音或其簡稱、相關(guān)熊貓圖形以及將自己的防盜門產(chǎn)品宣稱為“盼盼”品牌的高端產(chǎn)品、升級產(chǎn)品等等，意圖攀附盼盼公司及其注冊商標的商業(yè)信譽，造成市場混淆的目的相當明顯。第二，被告早年與盼盼公司產(chǎn)生業(yè)務(wù)往來，明知盼盼公司“盼盼”字號及系列注冊商標的馳名程度和影響力，仍然成立鑫盼盼公司，開展與盼盼公司相同的業(yè)務(wù)。
周某貴在2017年1月19日即知道盼盼公司對“鑫盼盼”商標提出無效宣告申請，仍然指令其控股、控制和擔任法定代表人的鑫盼盼公司繼續(xù)使用涉案被訴漢字、拼音或其簡稱、熊貓圖形、企業(yè)名稱的簡稱或字號、其他相關(guān)標識。即便商標評審委員會2017年11月17日宣告“鑫盼盼”商標無效，以及2019年1月15日北京市高級人民法院作出終審判決，確認該無效宣告裁定之后，鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴仍在繼續(xù)使用涉案標識。周某貴設(shè)立鑫盼盼公司、鑫盼盼公司委托顧陽廠生產(chǎn)的目的即是意圖攀附盼盼公司商號、商標的馳名度和影響力來獲取巨額收益，并自始至終從侵權(quán)經(jīng)營中謀取了巨額非法利益。事實上，被告故意縮小“鑫”，突出“盼盼”、“PANPAN”以及熊貓吉祥物，全方位模仿。因此，可以認定，周某貴、鑫盼盼公司、顧陽廠以侵權(quán)為業(yè)，被告獲得了巨額收益，完全可以以銷售利潤來確定侵權(quán)額或者賠償額。
被告的侵權(quán)行為相當嚴重，基于幾個事實：第一，其成立后在全國開設(shè)加盟店、直營店，線上線下經(jīng)營和宣傳。其自己提供的合同就顯示在全國十二個省市縣發(fā)展加盟商，且經(jīng)營規(guī)模和日產(chǎn)量相當大。第二，經(jīng)營獲利巨大。鑫盼盼公司計劃三年內(nèi)開一千家企業(yè)館，第一個五年產(chǎn)值十個億，第二個五年產(chǎn)值五十個億，并提出要高價位定價產(chǎn)品。全國一年銷售兩個億的經(jīng)營業(yè)績。僅湖南省2017-2019年的經(jīng)銷代理合同金額就達5060萬元。鑫盼盼公司提供的與經(jīng)銷商的代理合同中，絕大部分約定每年提貨目標增長率至少超過50%，相當一部分約定的提貨目標每年增長100%。人民法院可以依據(jù)第三方商業(yè)平臺及侵權(quán)人網(wǎng)站、宣傳資料或者依法披露文件的相關(guān)數(shù)據(jù)以及行業(yè)平均利潤率等，依法確定侵權(quán)獲利情況。第三，本案涉及鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴從事商標侵權(quán)及多項不正當競爭行為，且對盼盼公司“盼盼”多個馳名商標或其主要部分復(fù)制、模仿。因此，被告侵權(quán)獲利巨大，盼盼公司遭受的損害更大。
首先，在計算基數(shù)時，一審法院與二審法院的思路是完全相同的，在具體計算時存在一點微小差異。一審法院確定計算基數(shù)的考慮是這樣的，根據(jù)周某貴、鑫盼盼公司對外宣傳資料、經(jīng)銷合同等證據(jù)，確定2017年銷售額2億元，以此作為計算的基礎(chǔ)數(shù)額，再按照每年經(jīng)銷商提貨目標至少增長50%為標準確定2017-2019年的銷售額，再乘以2017年全國家具制造業(yè)大中型工業(yè)企業(yè)平均利潤率7.5%，再乘以公眾認知度市場調(diào)查報告明確的48.1%混淆度的調(diào)查結(jié)論，計算所得懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)為3427.12萬元,即（2+2*1.5+2*1.5*1.5)億元*7.5%*48.1%=3427.12萬元。法院在前述部分內(nèi)容中，詳細分析認定周某貴、鑫盼盼公司、顧陽廠存在明顯的侵權(quán)故意和嚴重的侵權(quán)情節(jié)，并綜合全案證據(jù)后認為，周某貴、鑫盼盼公司等關(guān)于年產(chǎn)值2億元的宣傳內(nèi)容在計算確定賠償額時具有一定參考性。
其次，一審法院還考慮到，在攀附盼盼公司具有極高知名度的字號及馳名商標的商業(yè)信譽、造成市場混淆的同時，周某貴、鑫盼盼公司明確鑫盼盼公司及其經(jīng)銷商高價定位其防盜門等產(chǎn)品，有意抬高產(chǎn)品價格，其經(jīng)營利潤比全國大中型工業(yè)企業(yè)平均利潤率自然要高。而且，7.5%的利潤率系扣除各種耗費和成本后的凈利潤率。如針對其以侵權(quán)為業(yè)的嚴重情形，按照銷售利潤來計算賠償額，利潤率遠比7.5%還要高許多。經(jīng)銷商50%增長率的提貨目標也是保守指標。因此，該計算方法具有一定的理論、事實基礎(chǔ)，符合法律規(guī)定，較為科學(xué)、合理，可以采納。因此，確定周某貴、鑫盼盼公司、顧陽廠等被告適用懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)確定為3427.12萬元。
最后，鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴的侵權(quán)故意十分明顯，侵權(quán)情節(jié)相當嚴重。同時，鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴以侵權(quán)為業(yè)，并實際通過攀附行為實施混淆，獲取了巨額收益。因此，法院確定適用4倍的懲罰性倍數(shù)。據(jù)此，應(yīng)當按照計算基數(shù)的5倍確定最終賠償數(shù)額，即鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴侵害盼盼公司商標專用權(quán)，應(yīng)當賠償盼盼公司3427.12*5=17135.6萬元。事實上，對于鑫盼盼公司、顧陽廠、周某貴故意侵權(quán)且情節(jié)相當嚴重、以侵權(quán)為業(yè)的情形，以其銷售利潤額來確定賠償數(shù)額比該數(shù)額還要更高。
二審法院計算基數(shù)時參考周某貴在高峰論壇稱鑫盼盼公司計劃實現(xiàn)第一個五年產(chǎn)值十個億及經(jīng)銷商代理合同中約定每年增長率為50%的兩個因素，計算出鑫盼盼公司、顧陽門廠、周某貴2017年產(chǎn)值為0.76億元，2018年產(chǎn)值為0.76×1.5=1.14億元，2019年產(chǎn)值為0.76×1.5×1.5=1.71億元，以上三年合計3.61億元。按照上述計算方式，第四年的產(chǎn)值為0.76×1.5×1.5×1.5=2.565億元，第五年的產(chǎn)值為0.76×1.5×1.5×1.5× 1.5=3.8475億元，則第一個五年產(chǎn)值共計為10.0225億元。（0.76+0.76×1.5+0.76×1.5×1.5）億元×7.5%=2707.5萬元。
由此可以看出，一、二審計算基數(shù)方面的數(shù)額不同原因主要在于對于侵權(quán)人關(guān)于第一個五年產(chǎn)值十個億的宣傳、聲明的理解不同。一審法院的算法是認為第五年產(chǎn)值達到10億，二審法院的算法是認為五年產(chǎn)值加起來共10億。但因一、二審都確定4倍的懲罰性倍數(shù)，最終確定的賠償數(shù)額都超過1億元，因此二審法院對一審判決予以維持。
五、總結(jié)
適用懲罰性賠償也好、適用裁量性賠償確定較高賠償額也好，法院判決的依據(jù)與基礎(chǔ)都來自于當事人及其代理律師的舉證以及律師的專業(yè)能力，比如要舉證證明原告標識的知名程度、受保護程度與記錄、相關(guān)行政爭議案件的處理結(jié)果，以及被告侵權(quán)獲利的宣傳資料等等。律師要做更多的工作，才能使判賠結(jié)果更加清晰，更有基礎(chǔ)，更具說服力。因此，在有的案件中，當事人及律師認為法院確定賠償數(shù)額較低，就指責(zé)法院保護不力，這要首先從自己是否盡職調(diào)查、舉證以及對證據(jù)規(guī)則的適用等方面查找原因。
（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）
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