作者：陳彥 淘天集團法務部 知識產(chǎn)權法務負責人
知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度是落實知識產(chǎn)權最嚴格保護政策、提升知識產(chǎn)權法治建設戰(zhàn)略布局的特殊化法律規(guī)制工具。近年來，從黨中央的決策部署到法律法規(guī)的立改廢釋，都在不斷建構、完善我國知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度。各法律法規(guī)相繼引入懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，標志著懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權領域基本實現(xiàn)“全覆蓋”。為了更好地適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度，有效打擊和遏制知識產(chǎn)權領域嚴重侵權，知產(chǎn)財經(jīng)聯(lián)合江蘇省知識產(chǎn)權保護與發(fā)展研究院于1月13日在江蘇南京舉辦“知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用問題研討會”。會上，淘天集團法務部知識產(chǎn)權法務負責人陳彥圍繞“互聯(lián)網(wǎng)服務商標侵權適用懲罰性賠償?shù)睦Ь臣奥窂教接憽痹掝}進行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。
各位好，我今天分享的內(nèi)容包括三個部分，第一部分是適用懲罰性賠償案例的數(shù)據(jù)統(tǒng)計；第二部分是淘天集團的實踐以及目前在互聯(lián)網(wǎng)服務商標適用懲罰性賠償?shù)睦Ь常坏谌糠质腔ヂ?lián)網(wǎng)服務商標適用懲罰性賠償路徑建議。
一、互聯(lián)網(wǎng)服務商標懲罰性賠償數(shù)據(jù)統(tǒng)計
我們先看幾組數(shù)據(jù)。第一組數(shù)據(jù)，據(jù)《2023年中國反侵權假冒年度報告》顯示，從2018年到2022年期間整個懲罰性賠償?shù)陌咐龜?shù)量增長迅速，增長率達到了153%。第二組數(shù)據(jù)，據(jù)《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2022）》顯示，2022年江蘇省全省法院在97件案件中適用懲罰性賠償，同比增長21.25%；廣東省在96件案件中依法適用懲罰性賠償嚴懲侵權；上海市法院審理的知識產(chǎn)權案件中，請求適用懲罰性賠償?shù)陌讣?2件，審結15件；江西省法院定期通報嚴保護典型案例，指導全省法院依法作出懲罰性賠償判決案件29件。第三組數(shù)據(jù)，我們在威科先行法律信息庫以關鍵詞“懲罰性賠償”、“商標”檢索出3000多個適應懲罰性賠償?shù)陌咐渲小胺丈虡恕闭J定懲罰性賠償?shù)呐袥Q書僅占6.3%，所涉領域為餐飲、KTV、酒店、酒吧、新聞廣告制作等直接服務性行業(yè)，而涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺服務商標的懲罰性賠償案例少之又少。
從這些數(shù)據(jù)中可以歸納以下幾個粗淺結論：第一，近年來在知識產(chǎn)權界，法院對于知產(chǎn)案件適用懲罰性賠償?shù)年P注度日益增強，相關判決案例呈現(xiàn)顯著上升趨勢。第二，雖然整體判例數(shù)量增長明顯，這些案例中對服務商標認定懲罰性賠償?shù)陌咐齾s少之又少。第三，即便是在為數(shù)不多的服務商標認定懲罰性賠償?shù)陌咐?，還是集中在餐飲、KTV等傳統(tǒng)服務業(yè)上，涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺服務業(yè)態(tài)的極少，我們目前沒有看到相關案例。
二、互聯(lián)網(wǎng)服務商標懲罰性賠償實踐、案例及問題
什么叫互聯(lián)網(wǎng)服務商標呢？可以下一個簡單的定義，即傳統(tǒng)行業(yè)利用信息技術和互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布和提供的新型服務業(yè)態(tài)，并依據(jù)現(xiàn)有的法律制度、體系進行注冊、登記和保護的商業(yè)標識。我們以阿里集團的商標體系為例，其商標體系與業(yè)態(tài)均比較繁雜，比如“淘寶”商標對應第35類電商服務，“高德”商標對應第39類地圖及導航服務等等，跟商品商標和傳統(tǒng)服務商標有一個比較大的區(qū)別，商品商標是附著在實物商品上，例如“瀘州老窖”對應白酒，商標對品牌的貢獻率是顯而易見的；而傳統(tǒng)服務商標跟服務場地、店牌店招等緊密結合，消費者一眼得見。但是互聯(lián)網(wǎng)服務商標有其特殊性，從業(yè)態(tài)講它突破了實體空間限制，僅需要一臺電腦、一根網(wǎng)線就可以搭建互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營服務的場景；與此相伴的，互聯(lián)網(wǎng)服務的啟動門檻相對簡單、付出成本相對較低，但是其商業(yè)回報卻可能很高。同時，互聯(lián)網(wǎng)服務商標變現(xiàn)方式豐富多樣，不再局限于實體產(chǎn)品或傳統(tǒng)服務的局限性。我后面會詳細說明。
正是由于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展，給品牌環(huán)境帶來各種各樣的變化，具體可以有以下幾點。一方面，新業(yè)態(tài)與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的碰撞與融合，包括現(xiàn)在的AIGC大模型對各方面都有深度滲透和影響。《類似商品和服務區(qū)分表》雖為商品和服務分類提供基礎框架，但由于新技術的沖擊導致界限模糊，出現(xiàn)了諸多交叉和沖突。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進入下半場的關鍵期，競爭的核心已轉變，集中在消費者注意力資源的爭奪上。我們都知道互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的本質是流量爭奪，流量的關鍵是注意力，誰能夠吸引消費者注意力并獲得流量，就有可能獲得更多交易的機會，而流量與品牌有極強的耦合關系。故此，由于這些突出的或者是區(qū)別于傳統(tǒng)服務行業(yè)的特點，也導致了在互聯(lián)網(wǎng)服務商標懲罰性賠償適用上存在各種各樣的困難和問題。
在探討懲罰性賠償適用問題時，我們一般會關注4個要素，即主觀故意、情節(jié)嚴重、賠償基數(shù)、賠償倍數(shù)。實踐中，我們看到，前面兩個要素相對容易固定，而賠償倍數(shù)可以有一定的路徑可循，核心障礙就是如何精準界定和量化侵權賠償基數(shù)。首先，決定一個行業(yè)的利潤率一般會參考平均利潤率，而新型的行業(yè)缺乏一定的先例、新興行業(yè)無法對齊，故互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)極其難確定平均利潤率。一方面互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)與對應的傳統(tǒng)業(yè)態(tài)，其商業(yè)模式完全不同，導致其利潤率無法拉起。比如互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療行業(yè)，提供的是信息對接和平臺服務，平均利潤率完全不能與傳統(tǒng)醫(yī)療機構的平均利潤率相比。另一方面，新技術與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的碰撞與融合，催生出新興業(yè)態(tài)，如虛擬數(shù)字人技術服務、手游賬號交易等等行業(yè)，因經(jīng)營能力、合規(guī)水位、用工成本等各方面因素差異，造成行業(yè)利潤率參差不齊。例如某互聯(lián)網(wǎng)子行業(yè)的領軍企業(yè)因其成本較高，認為行業(yè)平均利潤率有10%左右，而該行業(yè)的其他部分經(jīng)營者由于運營策略及成本結構不同聲稱能達到90%的利潤率。這種情況下，新興行業(yè)缺乏先例、新興行業(yè)無法對齊，整個行業(yè)的平均利潤率評估無疑成為一個復雜且難以破解的問題。
第二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)調查取證、固證收入難度大。千人千面、推薦算法等互聯(lián)網(wǎng)技術的廣泛使用，使得侵權行為的發(fā)現(xiàn)和監(jiān)測比較困難，而且某些涉事企業(yè)也會利用綜合技術策略故意避開相關監(jiān)管部門、部分敏感地區(qū)的監(jiān)管；同時，相關交易記錄和流水隱藏在銀行系統(tǒng)和第三方交易平臺，與日常流水混雜在一起，極大的增加了發(fā)現(xiàn)和區(qū)分侵權收入的難度。
第三，傳統(tǒng)的基數(shù)計算方式在互聯(lián)網(wǎng)服務商標侵權領域無法參考適用?；ヂ?lián)網(wǎng)侵權準入門檻極低，被告經(jīng)營能力差別懸殊，目前法院對于互聯(lián)網(wǎng)侵權的銷售自認適用了遠高于傳統(tǒng)的商品、服務行業(yè)的評價標準。同時，傳統(tǒng)的網(wǎng)店銷售額、原告品牌許可費等計算方式均無法適用在該領域。
我們看到上述基數(shù)計算的難度，在收入證明、利潤率和貢獻率這三個基數(shù)計算因子上，都會有不同程度的表現(xiàn)。
首先在收入證明方面，難題主要是侵權方自認的司法認可度低。以"央視網(wǎng)訴熊鷹文化"案為例，此案具有積極、典型的意義，在本案中法院綜合考量了CCTV、央視等影響力，認可并支持以侵權方官網(wǎng)和客戶資料中所展示的廣告合作案例作為計算依據(jù)，但服務商標案件方面我們也就發(fā)現(xiàn)了這么一起。從其他案件中可以看到司法實踐中各地法院對侵權方自己宣傳的成交數(shù)據(jù)持有比較謹慎的態(tài)度。例如，在“伯爵旅拍”案中，原告主張根據(jù)美團網(wǎng)上的網(wǎng)店交易記錄證明銷售總額是58萬，然而法院沒有完全認定原告主張的金額，裁判主旨認定美團提供的是到店服務，而美團銷售的券類產(chǎn)品還需要到店完成核銷，其中涉及的核銷率無法確認，所以法院沒有認定以券的銷售總額為基礎來支持懲罰性賠償。同樣的，在“阿里醫(yī)聯(lián)”一案，湖北某公司通過與阿里巴巴近似的字號、品牌進行信息化系統(tǒng)的研發(fā)及市場推廣，并以招投標的方式建立合作關系。在本案中侵權方招投標中標數(shù)額明確，包括被告自認的利潤率也可明確計算，但法院也沒有認可中標的金額為最后的實際獲利。在收入證明的解法上，從（2022）最高法知民終2907號二審判決入手，我們希望探討是否可以從以下兩點進行突破：首先是原告盡力舉證且被告無正當理由不提供的前提下，法院酌定金額是否可以作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)？其次是在能夠確定侵權獲利的上限和下限的基礎上，能否在這個區(qū)間適用裁定性賠償？期待司法界在這方面有所探尋和突破。
其次在利潤率方面，為什么說行業(yè)的利潤率參差不齊，例如阿里云所推出的通義千問AI產(chǎn)品，對c端免費開放，用戶可以通過大模型進行文稿創(chuàng)作和繪畫設計等，甚至可以做一小部分的動畫演示，在這個商業(yè)模式中出現(xiàn)了一些第三方，他們以自己的名義構建同名小程序作為侵權外殼，內(nèi)核嵌套了通義千問產(chǎn)品，盡管實際提供的算力算法模型均由阿里云提供，但這些第三方卻能從中獲利。侵權模式的盈利步驟如下：第一步，通過小程序與社交媒體平臺（如公眾號）的聯(lián)動運營，累積一批的用戶群體，有消費者就擁有流量，就有獲利的可能。第二步，公眾號用戶達到一定規(guī)模后吸引品牌方投放廣告來進行獲利，另外累積到一定粉絲或用戶后可以直接出售賬號獲利。這種模式下，雖然阿里云的資源本身是免費向C端用戶開放，但第三方的侵權方式消耗了阿里云的資源和品牌價值，而侵權場景的構建本身并沒有什么成本，正如前所述，一臺電腦一根網(wǎng)線就可以提供互聯(lián)網(wǎng)服務，由此亦說明傳統(tǒng)利潤的很多考量是不適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的。
此外，在品牌貢獻率方面，我們以“天貓訴學藝知舟”案為例，學藝和知舟是入駐天貓平臺的運營服務商，入駐后獲得為天貓商家提供運營服務的資質，但是他們以天貓名義進行了一系列不實宣傳，包括但不限于宣傳自己是天貓平臺的VIP服務商，可以幫商家以綠色通道入駐，成功率高達98%，并以宣傳的關系及成功率為由收取高額服務及其他相關費用。在侵權獲利計算依據(jù)方面，我們?nèi)∽C到了被告明確的單數(shù)，2019-2021年期間是被告共處理了156000單待入駐服務；根據(jù)我們掌握的對方收費標準檔位計算平均值（5000元、7500元、8000元）計算，最后綜合計算出獲利是1060.8萬元。而一審法院認為，被告方法代曾確認“2019年月平均訂單大概4000多單，2020年月平均5000多單，2021年4月前一度達到6000多單，4.19試運營后直接掉到現(xiàn)在3000多”，但在案無證據(jù)顯示上述訂單價款均已支付；二審法院維持了一審判決。實踐中，哪怕有這樣的線上的數(shù)據(jù)支撐，最后整個侵權金額認可還是會受到比較大的置疑，可見法官還是持非常謹慎的態(tài)度。
同時，在庭審過程中，法官特別關注并剖析了代入駐行為的性質、品牌的貢獻率。我們將正常的入駐流程以及兩被告提供的入駐服務流程進行了對比，正常的商家入駐流程是通過天貓官方渠道提交入駐申請材料，并由平臺嚴格審核后反饋結果，如果兩被告公司在此基礎上提供額外的輔助服務，這是正常的操作。但事實上，學藝、知舟公司宣傳自己與天貓平臺內(nèi)部合作，獨家擁有VIP服務或綠色通道等，這整個侵權過程中“天貓”的品牌影響力起到?jīng)Q定性作用。一般情況下，商家入駐可能不會找學藝、知舟公司，但若商家想入駐的是天貓平臺，任何打著跟天貓存在緊密關系的旗號都將極大吸引潛在商家的關注和信任，這正是建立在對天貓品牌高度認同的基礎上，帶來點擊量、流量、交易量的顯著增長，在此情景下，天貓的品牌對于侵權貢獻度至關重要，甚至可以說達到100%。
三、互聯(lián)網(wǎng)服務商標懲罰性賠償建議與路徑
區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)服務行業(yè)用戶的選擇因素更加單一。在此，我們有三個方向的建議：
第一，收入證明方面，一是應加大適用舉證妨礙制度在懲罰性賠償中適用的力度。雖然沒有提供支付證明，但在權利人已盡力舉證的情形下或可認可自認的形式。例如：來自于商標異議/無效宣告程序中已由雙方質證的自認；通過侵權調查方式獲得的言辭證據(jù)進行印證；對于合作方服務商所提供的業(yè)績自認等等。二是在裁量權方面，可以適用裁定性賠償?shù)挠嬎惴绞?。三是借助互?lián)網(wǎng)線上留痕的優(yōu)勢，加大對原告取證方案的支持。例如，被告及其關聯(lián)主體的流水/收入數(shù)據(jù)；經(jīng)營使用的各類銀行/支付機構賬戶；被告在各平臺的直接收入數(shù)據(jù)。
第二，利潤率方面。亟待各地法院通過司法實踐探索互聯(lián)網(wǎng)服務商標侵權行業(yè)利潤分析的方法論，為同類案件的適用提供典型參考價值。
第三，品牌貢獻率方面。在互聯(lián)網(wǎng)流量經(jīng)濟下突破傳統(tǒng)的利潤率和貢獻率思路，或可區(qū)別于傳統(tǒng)的侵權行為計算方式。對于互聯(lián)網(wǎng)服務商標侵權案，在考量交易量方面，還可能包含品牌以外的其他因素影響，法院可以基于過錯、侵權情節(jié)的嚴重程度因素進行酌定，但在流量、點擊量等關鍵指標上可以直接支撐100%的品牌貢獻率計算方式。尤其在部分情節(jié)嚴重的情況下，或可參考以"侵權為業(yè)"標準適用的100%的品牌貢獻率。
謝謝大家。
（淘天集團法務部吳瑕對本文亦有突出貢獻。本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）
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