作者：王江橋? 杭州知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長

　　知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度是落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)格保護(hù)政策、提升知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)戰(zhàn)略布局的特殊化法律規(guī)制工具。近年來，從黨中央的決策部署到法律法規(guī)的立改廢釋，都在不斷建構(gòu)、完善我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。各法律法規(guī)相繼引入懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，標(biāo)志著懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本實(shí)現(xiàn)“全覆蓋”。為了更好地適用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，有效打擊和遏制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域嚴(yán)重侵權(quán)，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)聯(lián)合江蘇省知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與發(fā)展研究院于1月13日在江蘇南京舉辦“知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用問題研討會”。會上，杭州知識產(chǎn)權(quán)法庭王江橋庭長圍繞“知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)馁r償基數(shù)確定”話題進(jìn)行主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　非常感謝主辦單位的邀請，有機(jī)會來進(jìn)行學(xué)習(xí)、匯報(bào)。我今天主要結(jié)合杭州法院這幾年在懲罰性賠償適用中的實(shí)務(wù)問題和大家做一個簡單的交流。僅作為我個人的思考，不代表杭州知產(chǎn)法庭的觀點(diǎn)。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的規(guī)定

　　2013年，《商標(biāo)法》引入懲罰性賠償制度，而后《反不正當(dāng)競爭法》《著作權(quán)法》《專利法》等也陸續(xù)對懲罰性賠償作出了規(guī)定；到2021年3月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，全面確定了懲罰性賠償制度。在司法實(shí)踐中，包括山東高院、天津高院和北京高院等也對其作了進(jìn)一步細(xì)化的梳理，應(yīng)該說懲罰性賠償在制度、規(guī)則層面已經(jīng)相當(dāng)完善，懲罰性賠償適用的四個條件也很清晰，懲罰性賠償制度在法律層面、機(jī)制層面趨于成熟。

　　對于實(shí)踐中適用的具體情況，我了解到的一組數(shù)據(jù)是，在目前的知識產(chǎn)權(quán)賠償案件中，每一千個案件中只有1個案件主張懲罰性賠償，且僅有百分之十七的案件獲得支持。個人認(rèn)為制約懲罰性賠償適用最大的難點(diǎn)和堵點(diǎn)是關(guān)于計(jì)算基數(shù)的確定。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用比例低確實(shí)是當(dāng)前面臨的重大難題，其中有主觀原因和客觀原因。

　　懲罰性賠償適用的在四個要件中，因?yàn)榛诋?dāng)前懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)難以確定，導(dǎo)致行為即便達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重和故意侵權(quán)，同樣沒有辦法適用懲罰性賠償。杭州知識產(chǎn)權(quán)法庭2023年共有7起案例適用懲罰性賠償，包括3起專利侵權(quán)案，3起商標(biāo)和不正當(dāng)競爭案以及1起商業(yè)秘密案件。2023年有一個非常小的案件，最后標(biāo)定額只有3000多元，案件涉及平臺不配合通知后下架，通過懲罰性賠償，糾紛得到了化解?？梢姶蟮陌讣镞m用，小的案件涉及到批量侵權(quán)時效果也是一樣的。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用情況和面臨的問題

　　懲罰性賠償適用的難點(diǎn)是基數(shù)難以確定，現(xiàn)在法律規(guī)定三種方式：實(shí)際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費(fèi)，有學(xué)者提出對于約定賠償額是否可以作為第四種計(jì)算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，目前沒有特別成熟的考慮，也沒有看到相關(guān)案例。如果原被告之間因侵權(quán)產(chǎn)生訴訟，而后達(dá)成了和解協(xié)議，那么再次侵權(quán)時賠償額應(yīng)如何確定，當(dāng)達(dá)到懲罰性賠償?shù)那楣?jié)時，能否以當(dāng)時答應(yīng)支付的違約金額作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，值得探討。

　　懲罰性賠償基數(shù)為何難以確定？其中有主觀原因和客觀原因。主觀原因要回到當(dāng)事人和司法層面，二者都有一定原因。在懲罰性賠償司法層面，以前更多是被動地適用，其適用標(biāo)準(zhǔn)對精細(xì)化程度要求較高，所以在很多具備懲罰性賠償基本要件的案件中，一審法院擔(dān)心被改判或講求更精準(zhǔn)化的計(jì)算導(dǎo)致懲罰性賠償無法適用。在當(dāng)事人層面，其更多在乎的是侵權(quán)定性的證據(jù)，侵權(quán)賠償證據(jù)往往遭到忽視，法院沒有確定的基礎(chǔ)依據(jù)，沒有辦法進(jìn)行證據(jù)披露。

　　理念問題往往也是懲罰性賠償基數(shù)難以確定的重要主觀原因。可以注意到，知識產(chǎn)權(quán)中的合理開支是單獨(dú)列出的，對于合理開支，在最高院的判例中幾十萬到幾百萬均有出現(xiàn)，根據(jù)工作量對侵權(quán)賠償?shù)淖C據(jù)進(jìn)行大量舉證，這樣為之付出的勞動和努力應(yīng)該得到尊重。不僅司法層面要更新這個理念，當(dāng)事人對于懲罰性賠償基礎(chǔ)事實(shí)依據(jù)的舉證能力也需要進(jìn)一步提升。

　　此外，損失難以查明，因果關(guān)系無法確定，侵權(quán)獲利包括貢獻(xiàn)率很難計(jì)算，許可使用費(fèi)的合理性難以固定等問題，都是當(dāng)前基數(shù)難以確定的重要原因。加之知識產(chǎn)權(quán)市場價(jià)值評估機(jī)制尚未發(fā)揮應(yīng)有作用，仍缺乏科學(xué)、合理的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估體系。

　　三、完善知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)

　　到底應(yīng)該怎樣去提升，盡可能地多確定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，我認(rèn)為可以從以下幾方面考量：

　?。ㄒ唬┻M(jìn)一步提升嚴(yán)格保護(hù)的審判理念

　　在證明標(biāo)準(zhǔn)上，堅(jiān)持高度蓋然性裁定標(biāo)準(zhǔn)，可根據(jù)行業(yè)慣例和日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有限推理，依據(jù)案件客觀情況、合理酌情確定基數(shù)，以調(diào)整懲罰性賠償適用偏低的困境。不管是司法層面還是其他層面，法院在證明標(biāo)準(zhǔn)上不要過度追求精細(xì)化，可以按照優(yōu)勢證據(jù)的原則，并且引導(dǎo)權(quán)利人進(jìn)行積極舉證，若完成了初步舉證，可以責(zé)令對方披露證據(jù)，構(gòu)成妨礙舉證的按照妨礙舉證規(guī)則綜合酌定一個基數(shù)，甚至可以在必要時主動查清調(diào)取一些數(shù)據(jù)來確定侵權(quán)獲利。

　　在適用方式上，可以采取查明部分適用懲罰性賠償，未查明部分適用法定賠償相結(jié)合的方式。在商業(yè)秘密案件中，因?yàn)樯虡I(yè)秘密已經(jīng)被披露，導(dǎo)致查清楚的研發(fā)成本可以作為懲罰性賠償基數(shù)進(jìn)行計(jì)算，而披露導(dǎo)致的商業(yè)秘密價(jià)值損失是一般沒有辦法查清的，這部分可以適用法定賠償。也就是說，如果原告有證據(jù)證明被告的侵權(quán)獲利高于法定賠償最高額，但不能證明具體數(shù)據(jù)時，可以在法定賠償?shù)淖罡哳~上選定一個數(shù)字，根據(jù)案件的實(shí)際情況合理確定賠償數(shù)額。

　　在賠償方法上，充分適用裁量性賠償方法確定計(jì)算基數(shù)。

　?。ǘ┏浞终莆召r償數(shù)據(jù)計(jì)算的基本要素

　　首先是原告的實(shí)際損失?？剂恳蛩匕ɑ诒辉V侵權(quán)行為所損失的商品銷售數(shù)量和合理的商品單位利潤數(shù)。商品單位利潤數(shù)具體包括：因銷售流失而造成的損失，因價(jià)格侵蝕而損失的利潤，商業(yè)秘密案件中因披露喪失的商業(yè)價(jià)值（研發(fā)成本、預(yù)期收益）、合理許可使用費(fèi)作為實(shí)際損失組成部分。

　　其次是許可使用費(fèi)。考量因素包括許可協(xié)議、支付憑證、發(fā)票等相關(guān)票據(jù)，以及同行其他企業(yè)許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。

　　第三是侵權(quán)獲利。杭州知產(chǎn)法庭有7起案件全部以獲利作為基數(shù)。我列舉了7種侵權(quán)獲利的渠道，包括：1.侵權(quán)人持有的數(shù)據(jù)材料；2.電商平臺的銷售及宣傳數(shù)據(jù)、宣傳銷售數(shù)據(jù)材料；3.侵權(quán)產(chǎn)品納稅情況、增值稅開具及認(rèn)證情況等稅務(wù)資料；4.向工商部門、海關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會等報(bào)送的數(shù)據(jù)材料；5.行政管理部門或刑事偵查部門查出的產(chǎn)品數(shù)量及價(jià)格、行政處罰或刑事案件筆錄等證據(jù)中被告自認(rèn)的銷量數(shù)據(jù)材料；6.侵權(quán)產(chǎn)品原材料、配件等采購情況等數(shù)據(jù)材料；7.第三方公司銷售及利潤數(shù)據(jù)。

　　以新安化工方法專利侵權(quán)案為例，由于被告公司即將上市，每年一定會請會計(jì)事務(wù)所做評估，因此我們讓會計(jì)事務(wù)所調(diào)取了近幾年會計(jì)報(bào)告，根據(jù)這兩個數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算。加之原告提交了利潤率，被告拒絕提交，所以法庭采取了原告的利潤率，所得金額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出兩千萬，而本案判賠金額為兩千萬。其實(shí)只要仔細(xì)梳理，尤其涉電商平臺，互聯(lián)網(wǎng)中相關(guān)數(shù)據(jù)一定會留痕，可以調(diào)取到相關(guān)數(shù)據(jù)。還有侵權(quán)產(chǎn)品的原材料和配件亦能提供相關(guān)佐證。在此前的案件中，原告提供線索指出其核心部件是某家公司專門制作的，共調(diào)取了4萬件，也證明生產(chǎn)銷售了4萬件，可以以此作為基礎(chǔ)。

　?。ㄈ┖侠砝矛F(xiàn)有的審理機(jī)制和獲取渠道

　　當(dāng)前有關(guān)懲罰性賠償基數(shù)的法律規(guī)定已經(jīng)很詳細(xì)，有很多機(jī)制、渠道和方式，包括證據(jù)保全制度、調(diào)取制度、妨礙制度、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度、司法審計(jì)機(jī)制、財(cái)務(wù)評估機(jī)制等，對賠償金額均有很大的參考價(jià)值。破解懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)計(jì)算是一個綜合性的工程，可以把現(xiàn)有的機(jī)制結(jié)合使用，對癥下藥，如果將這些組合拳發(fā)揮到極致，有一些案件完全可以查清并作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)來進(jìn)行，以上是我個人不成熟的看法，還請批評指正。

（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）