2023年是全國首個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)——中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)揭牌運(yùn)行十周年，也是上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法服務(wù)保障上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)十周年。十年來，上海法院通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作助力上海自貿(mào)區(qū)對(duì)標(biāo)國際高標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)貿(mào)規(guī)則、推進(jìn)高水平制度型開放，取得了顯著成績。自貿(mào)區(qū)提升戰(zhàn)略的深入實(shí)施、國際經(jīng)貿(mào)形勢的不斷發(fā)展變化，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法服務(wù)保障自貿(mào)區(qū)建設(shè)提出了新的更高要求。

　　基于此，由上海市高級(jí)人民法院指導(dǎo)，上海市浦東新區(qū)人民法院、上海市法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)合辦的“第五屆自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)浦東論壇”于11月10日在上海召開。北京市海淀區(qū)人民法院民五庭楊德嘉庭長圍繞“‘?dāng)?shù)據(jù)-信息二分’視野下的數(shù)據(jù)競爭問題探析”話題進(jìn)行主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

楊德嘉?北京市海淀區(qū)人民法院民五庭庭長

　　數(shù)據(jù)競爭的問題，特別是企業(yè)之間、平臺(tái)之間，涉及到數(shù)據(jù)爬取和利用等方面的競爭問題，是當(dāng)前的熱點(diǎn)問題之一，也存在不少爭議。盡管這方面的研究成果有很多，但是我個(gè)人在學(xué)習(xí)和梳理過程中，也發(fā)現(xiàn)了一些亟待進(jìn)一步明確和澄清的問題。今天向各位匯報(bào)交流的，便是其中之一，即數(shù)據(jù)與信息的區(qū)分問題。

　　什么是法律意義上的“數(shù)據(jù)”？我們?cè)谟懻摂?shù)據(jù)保護(hù)、數(shù)據(jù)賦權(quán)、數(shù)據(jù)競爭時(shí)，首先是要把這個(gè)對(duì)象加以明確。盡管對(duì)此《民法典》并沒有直接規(guī)定，但《數(shù)據(jù)安全法》第三條其實(shí)給出了精準(zhǔn)的界定：本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對(duì)信息的記錄。此外，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）也指出：數(shù)據(jù)是信息的一種形式化方式的體現(xiàn)，該種體現(xiàn)背后的含義可被再展示出來，且該種體現(xiàn)適于溝通、展示含義或處理。

　　不少專家學(xué)者也非常重視對(duì)數(shù)據(jù)和信息的認(rèn)識(shí)與區(qū)分。時(shí)建中教授在《數(shù)據(jù)概念的解構(gòu)與數(shù)據(jù)法律制度的構(gòu)建——兼論數(shù)據(jù)法學(xué)的學(xué)科內(nèi)涵與體系》一文中強(qiáng)調(diào)：“概括地講，數(shù)據(jù)是信息的載體，數(shù)字是數(shù)據(jù)的傳輸和處理方式……信息需要載體。若無載體，信息就失去了得以存續(xù)和呈現(xiàn)的介質(zhì)，等同于沒有信息?！眳菨h東教授在《數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)賦權(quán)的立法選擇》中指出：“‘?dāng)?shù)據(jù)與信息具有很強(qiáng)的共生性和相互依賴性’。數(shù)據(jù)作為信息的表現(xiàn)形式和載體，可以說是信息類的無形財(cái)產(chǎn)?！鄙晷l(wèi)星教授在《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》一文中也明確道：“數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息的載體，而信息是知識(shí)來源……數(shù)據(jù)應(yīng)是對(duì)已知或者未知信息 （連同元數(shù)據(jù)）的數(shù)字描述，且在技術(shù)上能夠成為數(shù)字運(yùn)算（處理、存儲(chǔ)與傳輸）的對(duì)象，是以可機(jī)讀方式存在的電子化信息記錄……要正確討論數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，必須從客體上嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息，將二者混為一談會(huì)產(chǎn)生許多不必要的誤解……”

　　從以上學(xué)者的共識(shí)中，我們不難看出如何去厘清信息和數(shù)據(jù)的關(guān)系。當(dāng)然也是我個(gè)人比較認(rèn)可的觀點(diǎn)，即：二者是內(nèi)容與載體的關(guān)系。如果要打個(gè)比方的話，那么我們今天討論的信息和數(shù)據(jù)，就類似于著作權(quán)法當(dāng)中的作品與載體，二者相當(dāng)于是《紅樓夢》這部作品與印著《紅樓夢》內(nèi)容的紙質(zhì)書之間的關(guān)系。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，在日常生活中出現(xiàn)的很多有關(guān)“數(shù)據(jù)”的提法，并不都是明確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刂赶蛭覀冊(cè)谇懊嫠龅?、作為載體的那個(gè)數(shù)據(jù)。在大量的場景中，人們都是把信息和數(shù)據(jù)這兩個(gè)概念混淆使用的。很多時(shí)候，如果不結(jié)合上下文分析，我們是無法確定某一篇文章里所講的“數(shù)據(jù)”，到底指向的是信息還是載體；甚至在同一篇文章、同一份文件的不同段落中，“數(shù)據(jù)”這個(gè)詞所指代對(duì)象和內(nèi)涵都是不同的。隨著語境的變化，“數(shù)據(jù)”一詞似乎也在不斷變換著角色：有時(shí)候，它是指作為載體、結(jié)果的數(shù)據(jù)，即狹義的數(shù)據(jù)本身；有時(shí)候是指數(shù)據(jù)所記錄、承載的信息或內(nèi)容；而在某些情況下，這個(gè)詞卻又指向數(shù)據(jù)+信息的全部內(nèi)涵，既包括了內(nèi)容也包括了載體，實(shí)際上是兩個(gè)對(duì)象的集合。

　　我想，可能正是由于對(duì)“數(shù)據(jù)”這個(gè)概念的認(rèn)識(shí)和使用不清晰、不嚴(yán)謹(jǐn)，頻頻出現(xiàn)一詞多義的情況，才導(dǎo)致了我們對(duì)相關(guān)問題的研究和討論，從一開始就會(huì)出現(xiàn)混亂，甚至嚴(yán)重的分歧。例如在《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案征求意見稿中，第十八條“數(shù)據(jù)專條”的最后一款是這樣表述的：獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)，不屬于本條第一款所稱不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)”。如果單從字面意思上看，就很容易導(dǎo)致大家認(rèn)為這里所指的數(shù)據(jù)是等同于信息的。如果這樣的表述不做適當(dāng)優(yōu)化，恐怕會(huì)在未來的法律適用過程中引發(fā)不少問題。

　　將信息與數(shù)據(jù)的概念混淆使用，在日常生活中似乎也問題不大，但轉(zhuǎn)換到探討法律規(guī)則的場景下時(shí)，就很容易產(chǎn)生方向性的誤導(dǎo)和根本性的誤判。因?yàn)閿?shù)據(jù)與信息所存在著的本質(zhì)差異，也必然會(huì)指向不同的權(quán)利配置與行為規(guī)則。

　　對(duì)信息與數(shù)據(jù)不加區(qū)分，在信息權(quán)利主體與數(shù)據(jù)權(quán)利（權(quán)益）主體完全重合的情況下，可能存在的問題還不那么明顯。然而一旦信息主體與數(shù)據(jù)主體是分開的，二者各自所擁有的權(quán)利或權(quán)益，就很可能是相互關(guān)聯(lián)但又各自獨(dú)立的。由此一來，這兩類主體各自行使其權(quán)利時(shí)，就不免會(huì)產(chǎn)生一定的摩擦甚至矛盾。面對(duì)這種情況，如果還把信息與數(shù)據(jù)混為一談，這種不同主體之間的權(quán)利沖突，恐怕無法妥善解決。因?yàn)椴蝗?zhǔn)確地限定研究對(duì)象，在一個(gè)模糊的前提下就匆匆探討相關(guān)的利益平衡與行為規(guī)則問題，我們就很難得到清晰、合理的結(jié)論，反而不可避免地會(huì)引發(fā)毫無意義的分歧與爭論，陷入自說自話的死循環(huán)。

　　所以，我的觀點(diǎn)是，我們?cè)谟懻摂?shù)據(jù)競爭，特別是關(guān)于企業(yè)間、平臺(tái)間關(guān)于數(shù)據(jù)的爬取和利用的問題時(shí)，必須明確地限定我們所討論的對(duì)象，即：這里的數(shù)據(jù)，是指作為信息載體的電子數(shù)據(jù)。在這樣的前提下，我們?cè)僭囍鴮?duì)一些現(xiàn)象、問題和爭議進(jìn)行梳理。

　　其一，同樣的信息，完全有可能對(duì)應(yīng)著不同的數(shù)據(jù)，進(jìn)而對(duì)應(yīng)著不同的數(shù)據(jù)控制主體。即便這些不同的數(shù)據(jù)所記錄的是完全相同的信息，也并不妨礙上述不同的主體對(duì)其各自所控制的數(shù)據(jù)，分別享有各自獨(dú)立的、并存不悖的權(quán)利（權(quán)益）。比如說某UP主，其把自己攝制的同一條短視頻分別上傳到了“某音”“某手”“某書”等平臺(tái)上。此時(shí)，作為信息、內(nèi)容的短視頻的權(quán)利人仍然只有一個(gè)，那就是UP主本人；而這一條短視頻卻在不同的平臺(tái)上被分別記錄、存儲(chǔ)成了多份各自獨(dú)立的數(shù)據(jù)；相應(yīng)地，各個(gè)平臺(tái)對(duì)其自己所存儲(chǔ)、控制的相應(yīng)數(shù)據(jù)，均分別地、獨(dú)立地享有權(quán)利（權(quán)益）。

　　其二，信息的權(quán)利主體，并不必然是該信息所對(duì)應(yīng)之?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利（權(quán)益）主體，也并不必然地享有控制、支配這些數(shù)據(jù)的權(quán)利。舉個(gè)例子，雖然劉慈欣是《三體》小說的作者，但對(duì)于新華書店、圖書大廈里面售賣的《三體》圖書，他并不享有占有、處分等權(quán)利。甚至他如果想拿幾套《三體》圖書送人，也得自己去花錢購買。小說作者的特殊身份，并不會(huì)使其產(chǎn)生控制、支配這些圖書的特殊權(quán)利。借鑒“作品-載體二分”的思路，那么在“信息-數(shù)據(jù)二分”的視野下，我們對(duì)于涉及UGC（用戶生成內(nèi)容）平臺(tái)數(shù)據(jù)的一個(gè)爭議問題，似乎就可以看到一條比較清晰的解決路徑。那就是用戶作為內(nèi)容（作品）的生成者、上傳者，其對(duì)于自身所生成、上傳的內(nèi)容（作品）所享有的權(quán)利，并不能當(dāng)然地吸收、對(duì)抗甚至消滅平臺(tái)運(yùn)營主體對(duì)于相應(yīng)數(shù)據(jù)所享有的權(quán)利（權(quán)益）。進(jìn)一步思考，此時(shí)用戶能否授權(quán)第三方徑行去平臺(tái)爬取與其生成內(nèi)容所對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)是：不可以——正如劉慈欣也不能授權(quán)他人去書店里隨便拿走幾本《三體》的圖書。簡而言之，除非明確存在有法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)，否則我們看不到有什么正當(dāng)?shù)睦碛?，能夠要求?shù)據(jù)的加工、存儲(chǔ)、控制等主體無償?shù)?、無條件地把數(shù)據(jù)提供給任何其他市場經(jīng)營者。

　　其三，當(dāng)前流行著這樣一種觀點(diǎn)：數(shù)據(jù)在被反復(fù)、多次利用的過程中不會(huì)產(chǎn)生損耗，反而是使用得越多越廣泛，它發(fā)揮出的價(jià)值就越大，所以應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)更多的市場主體對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行更多方式、更為廣泛的利用；此時(shí)，如果數(shù)據(jù)的收集、加工、控制者等去限制他人使用自己的數(shù)據(jù)，反而是妨害了“數(shù)據(jù)流通”“數(shù)據(jù)共享”，反而會(huì)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻力。其實(shí)我們只要認(rèn)真思考一下，就不難發(fā)現(xiàn)這種觀點(diǎn)存在的根本問題：客體在數(shù)量和物理屬性等方面沒有受到減損，并不代表它的市場價(jià)值不會(huì)受到貶損，更不代表該權(quán)利（權(quán)益）的所有者沒有遭受損失。為便于理解，我們還是可以用著作權(quán)來進(jìn)行類比：多印幾萬本盜版書，對(duì)作品及其內(nèi)容本身不會(huì)造成任何改變和損害，但毫無疑問地會(huì)侵害作者、出版社等相關(guān)主體的合法權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益。道理，其實(shí)并沒有那么復(fù)雜。

　　其四，我們都認(rèn)同，數(shù)據(jù)作為新的生產(chǎn)要素，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)其市場流通和廣泛利用；但同時(shí)也必須注意到，這不能成為某些主體在缺乏合理理由的情況下違反robots協(xié)議，甚至破壞、規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，去違法爬取、使用其他平臺(tái)數(shù)據(jù)的借口。應(yīng)當(dāng)看到，土地、勞動(dòng)、資本、技術(shù)等其他生產(chǎn)要素，都是在市場交易中，通過訂立合同、支付對(duì)價(jià)去實(shí)現(xiàn)流通、發(fā)揮價(jià)值的。就我個(gè)人的認(rèn)識(shí)而言，似乎也沒有把數(shù)據(jù)要素作為例外的正當(dāng)理由。對(duì)于某些采取單方的、強(qiáng)行的甚至具有欺騙性、破壞性的方式去獲取他人平臺(tái)數(shù)據(jù)并牟利的行為，我們?cè)谶M(jìn)行評(píng)判的時(shí)候，也有必要從相對(duì)宏觀的角度做些冷靜、客觀的思考：這種行為會(huì)不會(huì)沖擊和破壞《反不正當(dāng)競爭法》所維護(hù)的市場競爭秩序；它與我們的市場激勵(lì)機(jī)制是否相違背；從長遠(yuǎn)和整體上看，這是否真的會(huì)有利于提升消費(fèi)者福利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展？再進(jìn)一步思考：這種行為模式能夠復(fù)制、推廣到域外市場嗎？據(jù)此能夠提升我們的國際影響力和競爭力嗎？

　　其五，時(shí)至今日，仍有觀點(diǎn)認(rèn)為：數(shù)據(jù)像水和空氣等自然資源一樣，具有天然性和公共性，加之本身并不稀缺，因此也就人人皆可得之，且應(yīng)無條件地用之。我想這恐怕是對(duì)平臺(tái)數(shù)據(jù)有些誤解。首先，我們今天所談及的作為“信息載體的電子數(shù)據(jù)”，從來就不是天然存在的。如果將其比喻為水和空氣，那么它也是經(jīng)過了加工、過濾等工序生產(chǎn)出來的飲用水和氧氣，它是流通在市場中、放在貨架上的商品，是需要通過交易、支付對(duì)價(jià)才能夠被合法取得的。當(dāng)然，很多與數(shù)據(jù)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)都是由平臺(tái)“免費(fèi)”提供給用戶的，但免費(fèi)提供并不代表無對(duì)價(jià)、無條件、無限制地提供，更不代表是默認(rèn)向任何主體、任何使用方式提供的。我想這個(gè)道理應(yīng)該不難理解。其次，平臺(tái)數(shù)據(jù)真的不具有稀缺性嗎？珠穆朗瑪峰頂上散落的石頭、馬里亞納海溝里流淌的海水，放在原地的話，似乎確實(shí)沒有什么稀缺性。然而當(dāng)有人投入時(shí)間、購置裝備、冒著風(fēng)險(xiǎn)把它們從原地采集回來，放在城市的商場、酒店里售賣的時(shí)候，我們面前的這塊石頭、這瓶海水，它就是具有稀缺性的商品。這種稀缺性，與其此前是否屬于自然資源無關(guān)，而是由人工獲取它的成本和機(jī)會(huì)所決定的。

　　以上就是我的一些思考。謝謝大家！

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）

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