文 |?陳范宏 暨南大學知識產(chǎn)權研究院副研究員，碩士研究生導師

　　這是我最近寫的一篇關于特許經(jīng)營權的文章，我報告的基本結構由四個部分構成。一是知識產(chǎn)權強國建設和商業(yè)特許經(jīng)營模式之間的關系。二是商業(yè)特許經(jīng)營關系中特許經(jīng)營權保護的難題。因為商業(yè)特許經(jīng)營權是商業(yè)運作模式核心，其糾紛如何妥適解決關系到特許體系的成敗。三是檢討我們現(xiàn)有保護機制的困境，既有規(guī)制不足的問題，同時也有規(guī)制不當?shù)膯栴}。四是本文提出的方案，在類型化基礎上實現(xiàn)特許經(jīng)營權保護的差序化。

　　近年來黨中央和國務院是不斷加強知識產(chǎn)權的保護，不斷提到了“嚴保護”和“全鏈條保護”的政策導向。我認為商業(yè)特許經(jīng)營是《知識產(chǎn)權強國建設綱要》的重要一環(huán)，理由主要有三點。

　　第一，特許經(jīng)營作為商標運用與知識產(chǎn)權融資的一種新型商業(yè)模式，它是新業(yè)態(tài)、新領域知識產(chǎn)權立法完善的核心內(nèi)容。像2021年3月，我國《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃與2035遠景目標綱要》里面，明確提出加快新業(yè)態(tài)新領域知識產(chǎn)權立法，作為健全知識產(chǎn)權保護運用體制的核心舉措之一。

　　第二，在中共中央、國務院印發(fā)的《知識產(chǎn)權強國建設綱要》當中明確提出構建響應及時、保護合理的新領域和特定領域知識產(chǎn)權規(guī)則體系。同時要積極參與知識產(chǎn)權全球治理體系改革和建設，作為推進知識產(chǎn)權強國建設的關鍵舉措。特許經(jīng)營是一種有效開辦新企業(yè)，以及創(chuàng)立馳名商標的一種重要途徑。它已經(jīng)成為我們國家，以及我們國家的一些企業(yè)進入國際市場，實現(xiàn)自己商業(yè)版圖在全球戰(zhàn)略擴張的一種重要手段。完善特許經(jīng)營權的保護體系，或者商業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)則體系是我國有效參與國際領域的知識產(chǎn)權競爭，以及促進跨國貿(mào)易和參加到全球知識產(chǎn)權治理中的一個突破口。

　　第三，2021年10月，國務院頒布了《“十四五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)則》里面明確提出，推動粵港澳大灣區(qū)打造知識產(chǎn)權國際合作高地。同時實施商標品牌戰(zhàn)略，加強馳名商標保護，提升品牌國際影響力，作為提升知識產(chǎn)權轉移轉化效益，支撐實體經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展的一個舉措。商業(yè)特許經(jīng)營是一種商業(yè)模式，因為它的獨特優(yōu)勢現(xiàn)在其實已經(jīng)成為粵港澳大灣區(qū)中小企業(yè)投資和青年創(chuàng)業(yè)與要素流動的一個重要方式。當然由于商業(yè)特許經(jīng)營使得投資者能夠利用別人的商譽、經(jīng)驗、知識產(chǎn)權便利盡快實現(xiàn)自己商業(yè)版圖的擴張。其實不僅僅是粵港澳大灣區(qū)，應該說是全球化過程當中一支重要的商業(yè)力量。所以我認為知識產(chǎn)權強國建設，宏觀的指導和戰(zhàn)略的安排誠然必不可少。但是我覺得更關鍵的問題是如何實現(xiàn)我們的強國建設中，實現(xiàn)從理念到理論，從戰(zhàn)略到實踐的邏輯轉換。所以我覺得包括新業(yè)態(tài)、新領域在內(nèi)的知識產(chǎn)權治理的精致化研究。比如關于特許經(jīng)營權的差序保護，是《強國建設綱要》最終落到實處的基礎。

　　報告第二部分，特許經(jīng)營中商標許可所有與控制分離帶來的治理難題。目前的規(guī)制體系對于商標所有和控制分離帶來治理難題缺乏清晰認識，導致實務當中規(guī)制不當?shù)膯栴}。

　　首先商標許可它是一把雙刃劍，一方面商標許可使用是一種雙贏的知識產(chǎn)權運用機制。許可人以低成本迅速擴大品牌的市場占有率，并通過收取可觀的特許費與加盟費實現(xiàn)利潤的最大化；而被許可人則可以跳過商標注冊風險與商譽的培育過程，借用業(yè)已成熟的商譽資源獲得市場競爭優(yōu)勢，能夠在市場上迅速地站穩(wěn)腳跟。另一方面商標許可造成了商標權益所有人控制的分離，因而給商標保護帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。

　　比如就商標所有權而言，許可人一般為商標的注冊人，擁有對商標的所有權，立法上將應對這個商標侵權的訴權主要配置給了許可人。就商標的控制而言，被許可人將商標用于自己的產(chǎn)品或服務，在經(jīng)營過程中品質(zhì)控制與銷售戰(zhàn)略直接左右商標的市場命運。但其應對商標侵害的權能是相對有限的，所以形成了一個落差。

　　基于商標價值功能的極致化，商標權人往往在許可合同中嚴格控制被許可人的經(jīng)營區(qū)域，控制他的產(chǎn)品質(zhì)量等等一系列監(jiān)管的措施，然后使它能夠在多重許可的市場空間中督促投資者盡最大努力開展經(jīng)營，規(guī)避投機行為，構建起長期的合作與控制關系。

　　尤其是基于商標用益的最大化，被許可人往往將處理商標侵害事項作為商標權人的主要義務放在特許經(jīng)營合同當中。通過合同機制消解商標許可中因“所有”與“控制”分離帶來的投機主義風險，所以這成為商業(yè)特許經(jīng)營關系雙方博弈的核心重點。它的結果是什么？就導致在特許經(jīng)營權當中因為商標許可構造就帶來一種認知的困境。就是特許人侵害特許經(jīng)營權的行為存在一種矛盾評價。從被特許人用益權角度考慮，可能是一種投資行為，一種違約行為。但是從特許人控制角度，這可能是單邊性權力的合理行使，基于一種正當?shù)纳虡I(yè)判斷或者重新的商業(yè)布局來考慮的。

　　所以我覺得這給商業(yè)特許經(jīng)營關系中的很多法律關系，包括特許經(jīng)營權帶來一些治理的難題。作為知識產(chǎn)權運用的一種主要商業(yè)模式，商事合同創(chuàng)新的典范。當然因為它具有契約的一面，同時有組織的因素，就是特許人對被特許人進行一個垂直的控制，所以引發(fā)治理邏輯的更新。當然目前我們學界的研究，在知識產(chǎn)權學理上面局限在商標許可視角探究特許經(jīng)營權的保護，但忽視了商業(yè)模式的特殊交易結構。而且這種交易結構在某種程度上是為了規(guī)避目前的《商標法》《民法典》以及其他相關司法解釋或者行政法規(guī)的一些任意性規(guī)范。在私法學者認為囿于這個組織和契約的二分，也形成兩者截然不同的規(guī)制模式。在民法學者看來，應該是套用交換性契約的方式進行規(guī)制。在商法學者，特別是公司法學者覺得，特許經(jīng)營不僅僅是一種契約，應該是一種混合型的商業(yè)組織，是一種融資和橫向一體化的商業(yè)組織，應該遵循組織的邏輯進行治理。

　　正是因為這樣的問題，導致現(xiàn)在保護的機制存在一個困境。第一個困境是規(guī)制不足，《商標法》關注的重心在惡意注冊、侵犯專有權及懲罰性賠償?shù)鹊阮I域，但是對于許可人與被許可人之間的侵權糾紛沒有做安排，而是交給特許經(jīng)營專門立法解決。最高人民法院根據(jù)許可的類型確定了相應的訴權配置來保護特許經(jīng)營權，但是它針對的都是外部侵權，至于特許人和被特許人之間的內(nèi)部侵權沒有一個明確的指引。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的定位是行政管理性的規(guī)范，對于當事人之間權利義務關系包括知識產(chǎn)權的糾紛，它覺得應該是普通私法來解決，應該是民法解決。遺憾的是以《民法典》為基礎的普通司法與特許經(jīng)營交易的實踐又發(fā)生脫節(jié)。首先，有名化上只棋差一著，因為理論研究與規(guī)范設計均不成熟最后在《民法典》草案當中被拋棄。商業(yè)特許經(jīng)營模式就因之未能夠獲得典型合同那樣的規(guī)范環(huán)境。所以我們是通過總則編、合同編來裁決特許經(jīng)營權的糾紛。其次這個普通司法的制度機能其實無法回應商業(yè)特許經(jīng)營關系的規(guī)范需求。首先私法規(guī)范機制遵循的是一種形式邏輯的法律理性，是以個別性、交換性的有體物買賣雙務契約為藍本構建的整個規(guī)范機制，以法律權利的可計算性為最終目標。但是《商業(yè)特許經(jīng)營合同》恰恰并不是我們傳統(tǒng)講的交換性雙務契約，就像我前面講的，它具有契約與組織的雙重結構，打破組織與契約的嚴格區(qū)分，同時兼?zhèn)涫袌鰴C制與權威機制。權威機制是組織面向的那種垂直管理的機制。具有了組織性、共生性、契約群性、非交換性，從而引發(fā)規(guī)制的問題。就是它超出了目前我國《民法典》私法規(guī)范機制所預設的規(guī)范對象范圍。

　　我簡要介紹幾個特性，再引出本文的結論。共生性，一般地交換契約是零和博弈，一方所失就是另一方所得。在特許經(jīng)營當中既有競利的一面，又有共利的一面。他們有一個互利的面向，特許人和被特許人作為一個合作體系，雙方最終的目標是為了實現(xiàn)利潤共享，所以他們是互利的。

　　給付結構，一般交換性契約是給付與對待給付，但是在商業(yè)特許經(jīng)營當中它的給付結構是截然不同的。特許人所交付的一種手段性給付，被特許人實現(xiàn)的是一種目的性的給付。這種給付價格決定了手段和目的要在合同履行過程當中進行協(xié)調(diào)和調(diào)整。因此合同往往配置了很多開放性的條款，從而很難實現(xiàn)這個法律權利的計算性和準確性。在這種手段和目的相互適應的過程中構建是一種長期的合作和控制關系。

　　另外它還具有組織性，內(nèi)部奉行權威機制。在整個商業(yè)特許經(jīng)營體系中，特許人與被特許人相當于“群主”和“群成員”的關系，它通過各種指令，通過合同垂直條款的配置，使這種獨立的締約主體之間具有了經(jīng)濟和人身上的從屬性與依附性。從屬性主要從以下幾個方面體現(xiàn)出來。比如說特許人可以對被特許人進行培訓，有一個培訓機制，對人事機制、業(yè)務活動、競爭策略與價格進行直接指導，甚至可以進入被特許人的財務系統(tǒng)。我們《公司法》講的“經(jīng)營自由”根本沒有辦法保障，名義上是一個獨立的締約者，但實質(zhì)上卻受到了“群主”的嚴格控制，所以有管理性的特征。

　　契約群性，使得商業(yè)特許經(jīng)營關系就有整體性特征，突破了合同相對性，單個合同的效力既有外溢性。契約群性導致了商業(yè)特許經(jīng)營里面不僅僅是一對一的契約，而是特許人對著是一個群體，一批成員。商業(yè)特許經(jīng)營體系中特許人為了實現(xiàn)自己商業(yè)版圖的擴張，往往盡可能的增加在各個地域，在全球范圍之內(nèi)商業(yè)布局，加盟的人越多越好。所以這種情況形成一個契約群，單個契約之間的解釋往往不僅僅局限于單個契約當事人之間，對其他的契約主體也產(chǎn)生一定的影響。所以它的整體性導致契約群性對傳統(tǒng)交換性合同的相對性帶來沖擊，它的效力及于其他的非契約的當事人。

　　另外還有一個資產(chǎn)專用性，比如一般特許經(jīng)營合同糾紛當中，比如我們像交換契約處理的話，如果信任已經(jīng)喪失了，或者發(fā)生了特許經(jīng)營權的侵權糾紛，那么分道揚鑣解決就行了。但是在商業(yè)特許經(jīng)營當中，因為有一部分是沉沒成本，就是說有資產(chǎn)專用性，一旦投資之后需要一個長期的過程才能夠實現(xiàn)成本的回收與營利。所以這種情況之下，分道揚鑣的方式，我們叫核彈級的操作方式往往讓位于商業(yè)關系維持這種考量。所以一些“敲竹竿”的行為就有了可乘之機。因此我認為商業(yè)特許經(jīng)營權保護乃至商業(yè)特許經(jīng)營合同治理中應當透視其經(jīng)濟本質(zhì)與商業(yè)考量，尊重合作過程中手段與目的給付動態(tài)協(xié)調(diào)和調(diào)整，以及雙方的商業(yè)預期考慮它的規(guī)范體系構建。

　　在傳統(tǒng)上我們知道行政法規(guī)也好，或者司法解釋也好，最后交給了普通私法來處理。實務當中確實也主要是由合同編的規(guī)定來處理商業(yè)特許經(jīng)營權的糾紛。在傳統(tǒng)的路徑框架之內(nèi)還是遵循了形式邏輯的法律理性，我們認為主體，特許人、被特許人是一種理性利己的競爭者，這個合同還是個別的交換性雙務契約，它的規(guī)范、規(guī)制目標是合同權利的可計算性。通過合同解釋或者探究真意能夠實現(xiàn)權利的精確性，裁判的依據(jù)就是合同，契約規(guī)范和合同編一般規(guī)范嚴格解釋可適用。司法方法論就是去情景化的，不考慮它的經(jīng)濟本質(zhì)，也不考慮它的商業(yè)邏輯，不考慮它們的商業(yè)預期，一種封閉型的形式主義的法律推理。具體的路徑就是特許人在某個地域范圍內(nèi)新增門店是否是合同權利。裁決的結果就是說，如果有約定是合同權利，就不考慮合同的特性，也不考慮商業(yè)特許經(jīng)營里面的商業(yè)關系或者商業(yè)邏輯，嚴格執(zhí)行合同條款。規(guī)范適用的結構和交易實踐是脫節(jié)的。如果說沒有約定，特許人新增門店就不受限制，不受限制可以任意擴張。另一方面覺得因基于誠信原則好像又需要對被特許人進行保護，或者說交易基礎喪失。所以裁判是矛盾的，違背了法治的基本原則。

　　本文的見解，我這邊的見解認為是合同和商業(yè)關系融合的視角處理這個問題。首先主體上低約雙方是獨立的合作者，合同的屬性不是個別性的交換性契約，而是一種共生性、組織性、資產(chǎn)專用性和契約群性的非交換性，是一種共同利益合同。在它的規(guī)范機制的需求上面，我覺得并不是探究新增門店權利的精確性，而是確立特許人合理控制權與投機行為的一種動態(tài)邊界。裁判的依據(jù)不再是單純的契約規(guī)范，而是契約規(guī)范的非正式修正，以及一般性規(guī)范的變通解釋和適用。司法的方法論應該是一種開放性的實質(zhì)主義推理，具體的路徑當然就是在特許經(jīng)營權類型化的基礎上實現(xiàn)控制權的行使和投機行為的妥適界分。具體而言分為兩類，如果是專有許可，當然包括獨占許可和排他許可。原則上這個特許人在一定地域范圍新增門店是構成違約或者侵權，但是基于共生性和非交換性，責任承擔和抗辯權的行使要做出變通的規(guī)定。什么意思呢？如果說你在行使抗辯權或者責任承擔的時候不是直接分道揚鑣解除合同，而是盡可能在維持商業(yè)契約的情況之下，如何降低對特許人與被特許人信任的影響?？罐q權的行使只能是針對交換性的義務行使抗辯權。比方說被特許人不能以降低服務的品質(zhì)和質(zhì)量這種目的性給付來抗辯特許人的侵權或違約行為。在另外一個情況下，我覺得可以修正合同，就是新增門店可以合理化。第一是正當性的商業(yè)判斷實現(xiàn)手段性給付和目的性給付動態(tài)協(xié)調(diào)的考慮。

　　陳范宏：如果地域條款的限制因為契約群性、組織性的加持導致對當?shù)馗偁幁h(huán)境的根本性改變，《競爭法》的審查介入消解組織性與契約群特性誘發(fā)的反競爭效果，此時新增門店也是可以合理化的，哪怕有明確的相反約定。如果是非專有許可，就是普通許可，基于合意沒有獨占市場的預期，原則上特許人新增門店是不受到限制的，但是授許人可以有違約的抗辯權，這個抗辯是約定了采購的數(shù)額或者銷售的額度等等。這種情況被特許人可以提出來因為新增門店導致的違約可以免責。另一方面如果必要經(jīng)營市場遭到了侵害，沒有市場的話意味著目的性給付根本沒有變化實現(xiàn)。所以我覺得這種情況應該基于特許經(jīng)營關系經(jīng)濟本質(zhì)與給付動態(tài)協(xié)調(diào)的特質(zhì)來修正合同的權利，不再嚴格地執(zhí)行合同，而是根據(jù)經(jīng)濟本質(zhì)和商業(yè)的邏輯改變合同的具體條款，或者對合同進行非正式性的修正。謝謝大家。