文 | 寧立志?武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、武漢大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所所長

　　謝謝李老師的介紹，謝謝徐老師的邀請。我報告的題目是“《綱要》中規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的理解”。國家知識產(chǎn)權(quán)局為《綱要》的起草組織項目論證期間，我個人參與了“濫用規(guī)制”這部分的論證工作，今天就參與過程中曾經(jīng)有過的一些關(guān)注和思考向各位做一匯報。

　　關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用，前后兩份《綱要》表述略有不同。2008年的《戰(zhàn)略綱要》表述為“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”，2021年的《建設(shè)綱要》，表述為“完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度”，用的是“規(guī)制”，還加了“行為”。從“防止”到“規(guī)制”，應(yīng)該說是進了一步。歷史地看，2007、2008年知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)象可能還不很嚴(yán)重，但經(jīng)過了十幾年，在強化保護的背景之下，知識產(chǎn)權(quán)有膨脹的趨勢，實踐中有了不少濫用的現(xiàn)象。所以，已不只是防止問題，當(dāng)然也要防，更要規(guī)制，在規(guī)制中進一步預(yù)防。曾經(jīng)想過另一個詞“反對”，當(dāng)時在論證大綱里用過，但后來反復(fù)斟酌，覺得“規(guī)制”這個詞最合適。當(dāng)然，《綱要》里還有其他一些與規(guī)制相關(guān)的表述，比如《綱要》的第（六）項里面“建立健全知識產(chǎn)權(quán)政策合法性和公平競爭審查制度”。時間關(guān)系就不展開。

　　“規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為”中的“知識產(chǎn)權(quán)”，我們論證過程中分為了兩大類：典型類型知識產(chǎn)權(quán)和非典型類型知識產(chǎn)權(quán)。這個典型和非典型不是那么嚴(yán)格，主要依據(jù)是權(quán)利邊界的清晰程度。相對而言，典型類型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍和邊界清晰一些，非典型類型權(quán)利邊界比較模糊。為什么要這么分呢？因為知識產(chǎn)權(quán)邊界是界定知識產(chǎn)權(quán)濫用的前提。所有知識產(chǎn)權(quán)類型都有保護的邊界，超越邊界主張權(quán)利就涉嫌濫用。對于濫用的判斷，前提是知識產(chǎn)權(quán)的范圍要明確，邊界要清晰。在典型類型知識產(chǎn)權(quán)中，專利濫用在實踐中較為普遍，這方面的案子也比較多，特別是標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用，問題相對嚴(yán)重也相對復(fù)雜。其他類型知識產(chǎn)權(quán)濫用，比如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)的濫用相對少一些。這些年研究的重點也集中在專利濫用的防止和規(guī)制。

　　非典型形態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)，要特別提到傳統(tǒng)知識，傳統(tǒng)知識是我國的強項，擁有量大，因為我們是一個文明古國。但這方面我們保護不足，還沒有很好地盤活這些知識的存量資產(chǎn)。這個領(lǐng)域里主要方面是應(yīng)該加大保護，而不是規(guī)制濫用，實際也還基本不存在濫用問題。非典型類型的知識產(chǎn)權(quán)中已有一些濫用的情形，比如地理標(biāo)志，剛才陶老師也提到了去年“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”、“潼關(guān)肉夾饃”，已經(jīng)表現(xiàn)出地理標(biāo)志有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的一些現(xiàn)象。關(guān)于商業(yè)秘密，剛才黃老師也提到了，有個處理好商業(yè)秘密保護與員工擇業(yè)、勞工保護之間關(guān)系和界限的問題。如果超越了合理界限，打破內(nèi)外部的平衡，有可能涉嫌商業(yè)秘密的濫用。最麻煩的是最后這一項，就是數(shù)據(jù)信息。數(shù)據(jù)信息在法律上還沒有明確定位，要不要對數(shù)據(jù)進行產(chǎn)權(quán)界定，分歧比較嚴(yán)重，而且沒有一個清晰的法益邊界，所以實踐中存在大量的問題，比如屏蔽、封禁、互操作、robost協(xié)議即爬蟲協(xié)議、數(shù)據(jù)抓取、數(shù)據(jù)訪問限制、用戶生成內(nèi)容的處理以及人工智能生成物的處理等等，這都涉及到數(shù)據(jù)法益的邊界。如果邊界不清晰就很難判斷是不是構(gòu)成濫用。所以對于數(shù)據(jù)這種可能的知識產(chǎn)權(quán)新的保護對象，如果要判斷構(gòu)成濫用，首先要清晰它的法益邊界在哪里，這個問題現(xiàn)在還在不斷探索，不斷積累經(jīng)驗。

　　關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)部限制，就是用來劃定知識產(chǎn)權(quán)邊界的，這個內(nèi)部是指知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)部的限制。學(xué)界的研究關(guān)注較多的是強制許可、合理使用。還有其他的，如時間限制。有的知識產(chǎn)權(quán)對象，時間限制是剛性的，也有的是柔性的，時間限制也有例外，比如商業(yè)秘密，只要保護得好可能沒有時間限制。還有地域限制。地域限制也是有強有弱，比如反對不正當(dāng)競爭的權(quán)利、商業(yè)秘密保護沒有那么強的地域限制，但是商標(biāo)和專利地域性要強一些。再就是合理使用，實踐中有對合理使用的當(dāng)事人發(fā)動指控的現(xiàn)象，這就涉嫌濫用。還有權(quán)利用盡，實踐中也有對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品進行延展性控制的情況，延展性的控制就有可能涉嫌超越權(quán)利邊界。還有bolar例外，這是為了處理原研藥和仿制藥之間的關(guān)系，仿制藥在準(zhǔn)備上市的合理期限以內(nèi)，原研藥的專利權(quán)人要受到適當(dāng)?shù)南拗啤Ｈ绻麤_破這種限制，有可能構(gòu)成權(quán)利的濫用。還有其他的制度，比如客體例外制度，就專利而言，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動植物品種等等，這都依法不授予專利權(quán)，某種意義上也是對于知識產(chǎn)權(quán)的一種根本上的限制，也是一種邊界。當(dāng)然，實踐中可能有些資本在推動，把有些不應(yīng)授予專利的東西也授予了專利，這是現(xiàn)實和理論的一種差距。還有權(quán)利無效制度，不管是商標(biāo)還是專利，都可能存在錯誤的授權(quán)，要有一個權(quán)利的效力否定制度，這是對社會公共利益的一種維護。

　　還有權(quán)利終止制度，我國法律上也做了相應(yīng)的規(guī)定。比如《專利法》的第44條。還有計劃許可，國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利，國務(wù)院可以批準(zhǔn)允許指定的單位實施，這也是某種意義上的權(quán)利限制。

　　內(nèi)部限制是用來劃定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的，為我們判斷是否濫用提供一些相對明確的依據(jù)。要特別提到，“濫用”這個詞很容易被濫用，所以要建立標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

　　關(guān)于外部限制。第一是民法基本原則的限制，誠實信用、公平原則、權(quán)利不得濫用，這些原則對于知識產(chǎn)權(quán)也可以構(gòu)成限制，可以防止一部分知識產(chǎn)權(quán)的濫用。

　　第二就是反不正當(dāng)競爭法的限制，這也是從外部對知識產(chǎn)權(quán)進行的限制，包括不當(dāng)警告、虛假訴訟、惡意訴訟等，還有懈怠行為，包括專利和其他知識產(chǎn)權(quán)都有可能存在懈怠行為。懈怠行為說的是你作為權(quán)利人，明知人家在侵權(quán)，你不起訴，按兵不動，讓人家投資上馬，生產(chǎn)規(guī)模越來越大，你過了五六年再告人家，再好好敲人家一筆，這種情形之下有可能構(gòu)成懈怠行為。懈怠行為可以作為一種抗辯，侵權(quán)人可能部分免除賠償責(zé)任，這實際上也是在權(quán)利人和社會公眾之間進行的一種利益平衡。當(dāng)然濫用禁令，這幾年也出現(xiàn)了，還有知識產(chǎn)權(quán)蟑螂，特別是專利蟑螂。對這些具體行為的規(guī)制雖不局限于反不正當(dāng)競爭法，但主要涉及反不正當(dāng)競爭法。

　　第三是反壟斷法的規(guī)制，反壟斷是這幾年的熱點，防止資本無序擴張、強化反壟斷是近兩年的熱詞。知識產(chǎn)權(quán)是合法的壟斷，但這種合法壟斷權(quán)的行使不能僭越《反壟斷法》的底線。什么樣的情形有可能僭越《反壟斷法》的底線呢？我列舉一些。比如，拒絕許可，搭售許可，過高定價，差別待遇，強制回授，不爭執(zhí)安排，不當(dāng)限制價格、生產(chǎn)數(shù)量、銷售區(qū)域或者商標(biāo)，延展性許可，專利聯(lián)營等，這些行為并不當(dāng)然違法，但都有待于在反壟斷法上進行評估。反壟斷法上對于知識產(chǎn)權(quán)行使行為評估的原則有兩個，一個是本身違法原則，一個是合理分析原則。實踐中會盡可能多用合理分析原則。

　　這是我就這個題目向各位所做的報告，不當(dāng)之處請各位批評指正。