文 | 黃細(xì)江?暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院副研究員

　　各位領(lǐng)導(dǎo)，各位專家，各位同仁，大家下午好！今天非常榮幸能夠在此與大家分享我的個(gè)人研究心得。今天跟大家分享的主題是“強(qiáng)國背景下外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)立法”。我今天會講的內(nèi)容是四個(gè)方面，一個(gè)是外觀設(shè)計(jì)的概念，主要是外觀設(shè)計(jì)的本質(zhì)。第二個(gè)是我國外觀設(shè)計(jì)專利立法模式評估。第三個(gè)是單獨(dú)立法的必要性。第四個(gè)是單獨(dú)立法的可行性。這四個(gè)方面的討論涵蓋的內(nèi)容比較多，比較雜，但是此刻我的視角是從一個(gè)整體宏觀的角度，以立法的視角來探討，甚至說有一些不成熟的思考與大家分享。

　　研究的來源是來源于強(qiáng)國建設(shè)綱要的制度建設(shè)，它里面有明確的要求，是“探索制定外觀設(shè)計(jì)專門法”，前面有一個(gè)地理標(biāo)志。所以基于這個(gè)我將原來博士論文以及一些發(fā)表出來的期刊論文做了總結(jié)。

　　第一，外觀設(shè)計(jì)的概念。

　　我們看《專利法》的定義里面，像發(fā)明和實(shí)用新型最后落腳點(diǎn)是技術(shù)方案，我們的外觀設(shè)計(jì)是對產(chǎn)品的整體或局部的形狀、色彩及其結(jié)合富有美感并應(yīng)用于工業(yè)的新設(shè)計(jì)。這里是新設(shè)計(jì)，而不是技術(shù)方案，也不是解決技術(shù)的問題，達(dá)到技術(shù)效果。所以它的本質(zhì)其實(shí)是一種設(shè)計(jì)，是表達(dá)，是我們《著作權(quán)法》里面的一種藝術(shù)上的表達(dá)。如果它不應(yīng)用到工業(yè)，它應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)里面是一種純藝術(shù)的，或落入到圖形作品、美術(shù)作品當(dāng)中，獲得著作權(quán)的保護(hù)。只不過它應(yīng)用于工業(yè)，是附著在產(chǎn)品之上的，所以會獲得在中國、美國或者中國臺灣地區(qū)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，或者外觀設(shè)計(jì)權(quán)。

　　但是在純藝術(shù)與工業(yè)產(chǎn)品之間，曾經(jīng)在英國這里的界限是非常模糊的，曾以50件的數(shù)量來劃分著作權(quán)領(lǐng)域與外觀設(shè)計(jì)的區(qū)別，件數(shù)成為剛剛我說的純表達(dá)或者圖形、美術(shù)作品與工業(yè)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之間的界限。但實(shí)際上，在后來我們接受了實(shí)用藝術(shù)作品之后，50件的區(qū)別，或者這種標(biāo)準(zhǔn)，使這個(gè)界限就更加模糊。只能通過登記，將新的設(shè)計(jì)像技術(shù)專利一樣，在專利局登記之后獲得一個(gè)排他性比較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)。這種排他性與我剛才說的實(shí)用藝術(shù)作品的區(qū)別在哪里呢？至少有一個(gè)。如果都是用于工業(yè)上，如果這種藝術(shù)作品或者這種新的設(shè)計(jì)，它是實(shí)用藝術(shù)作品，它可能基于耦合的自創(chuàng)，排他權(quán)不能涵射這種行為。但是如果是登記的外觀設(shè)計(jì)，它的排他性很強(qiáng)，如果是自創(chuàng)或者耦合的自創(chuàng)，也是禁止的。這是從本質(zhì)的角度來講，我個(gè)人認(rèn)為外觀設(shè)計(jì)就是一種表達(dá)，應(yīng)用于工業(yè)上的表達(dá)。只不過多說一點(diǎn)，是因?yàn)閳D形用戶界面出現(xiàn)之后，對于這種產(chǎn)品的范圍是有一個(gè)擴(kuò)大解釋和縮小解釋。由于圖形用戶界面出現(xiàn)，是不是這種外觀設(shè)計(jì)未來發(fā)展可能不需要附著產(chǎn)品，需要討論。

　　第二，我國外觀設(shè)計(jì)專利立法模式的評估。

　　像剛剛李楊教授有分享最高院的知識產(chǎn)權(quán)法庭成立之后會有一個(gè)評估，之前很多研究曾經(jīng)多次提出要做一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專門法，但是對于現(xiàn)在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的立法模式，以及它的實(shí)施績效缺乏一個(gè)評估。如果我們現(xiàn)在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)模式真的需要改變，我覺得需要有一些數(shù)據(jù)的支持。我們再看實(shí)證上，外觀設(shè)計(jì)的專利立法和美國其實(shí)有一個(gè)比較相同的原因，都是因?yàn)闅v史上個(gè)人的原因。像我們國家，第一次、第二次立法的時(shí)候都沒有出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)，到第三次，為了盡快與國際接軌，鄧小平同志主張把外觀設(shè)計(jì)納入《專利法》一起通過。美國也是，當(dāng)時(shí)的知識產(chǎn)權(quán)局長因?yàn)閭€(gè)人的原因?qū)⑼庥^設(shè)計(jì)放在專利權(quán)里面。這是有一個(gè)歷史的原因在里面。同樣的都是歷史原因，也同樣都有各種反對觀點(diǎn)。特別是美國，從立法開始有70多次的提案來主張外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)立法，但是都沒有成功，有一部分產(chǎn)業(yè)利益反對的聲音。但我們國家同樣的，也是一直有專門立法的呼聲，不管是專利立法模式也好，還是專門立法模式，他們都強(qiáng)調(diào)與產(chǎn)業(yè)之間的聯(lián)系。包括我等會要講的后邊外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)增加的進(jìn)口權(quán)，銷售權(quán)，包括沒有使用權(quán)，都是因?yàn)榕c我們現(xiàn)在國家的創(chuàng)造設(shè)計(jì)水平相關(guān)，或者說是我們的產(chǎn)業(yè)利益需求，所以保持現(xiàn)在這樣一種模式。是不是需要改變呢？所以必須在評估的基礎(chǔ)上，需要有一些數(shù)據(jù)支撐。比如現(xiàn)在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)在1984年《專利法》實(shí)施之后，1985年技術(shù)專利領(lǐng)先于外觀設(shè)計(jì)專利，遙遙領(lǐng)先。但是1997年的時(shí)候我們國家的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的申請量開始超過了技術(shù)專利的申請量，2007年總的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)申請量整體超過了技術(shù)專利的總量。

　　第二，這種總量，但是在國外，相當(dāng)多技術(shù)專利通過PCT在國際申請，外觀設(shè)計(jì)國際申請卻非常少。這個(gè)是不是反映了我們國家的外觀設(shè)計(jì)制度是有問題的。

　　第三，時(shí)空的分布，像一線城市或者近年來我們的外觀設(shè)計(jì)突飛猛漲。剛剛之前有幾位教授也說有一些垃圾專利。我們這種總量增加的時(shí)候，一線城市或者說這種時(shí)空分布是不是反映地域之間的不平衡。其次，行業(yè)分布，像家居、電子產(chǎn)品，包括2014年之后的圖形用戶界面也不斷增加，某些行業(yè)具體的數(shù)據(jù)是不是會影響我們?nèi)珥n國一樣，在某些行業(yè)或者特別產(chǎn)品上做一些實(shí)質(zhì)審查，審查制度在形式審查之外加入一些實(shí)質(zhì)審查。這些都需要我們在原來專利立法模式評估的基礎(chǔ)上通過數(shù)據(jù)評估、體現(xiàn)、改變。而原來很多的一些研究也好，或者說主張也罷，都在主張專門立法的時(shí)候，缺少一部分?jǐn)?shù)據(jù)，只能夠泛泛地說外觀設(shè)計(jì)的立法模式有權(quán)利或者沒有權(quán)利，是因?yàn)榕c產(chǎn)業(yè)之間有關(guān)聯(lián)，或者是產(chǎn)業(yè)的利益需求。但是具體的數(shù)據(jù)是需要支撐或者評估，這個(gè)有賴于實(shí)證分析方法找出更多數(shù)據(jù)出來。這是我第二方面的一種觀點(diǎn)。

　　第三，單獨(dú)立法的必要性。

　　剛剛有講非常多的研究，一直在探討單獨(dú)立法的必要性。必要性的理由非常多，這里只舉例了三個(gè)。一是國際趨勢，像歐盟、德國、法國都是專門法的保護(hù)，像日本1899年是《意匠法》，韓國1961年《外觀設(shè)計(jì)法》從《專利設(shè)計(jì)法》分離出來。各個(gè)國家不斷地采取外觀設(shè)計(jì)專門法的保護(hù)模式，現(xiàn)在主要國家里面就我們國家，還有美國，以及我們的臺灣地區(qū)采取專利權(quán)的保護(hù)模式。就國際來看，專門法肯定是外觀設(shè)計(jì)立法的趨勢。

　　二是產(chǎn)業(yè)需求，這種關(guān)聯(lián)性有多大呢？剛剛我說需要評估，有賴數(shù)據(jù)支撐。具體的制度設(shè)計(jì)與這種產(chǎn)業(yè)需求之間關(guān)聯(lián)有多大？我記得尹新天老師的《專利法詳解》里面有提到一句話，特別是對于使用權(quán)的采納與否。他當(dāng)時(shí)講使用權(quán)，為什么沒有使用權(quán)，就是因?yàn)槲覀儺?dāng)時(shí)在專利權(quán)立法的時(shí)候，我國外觀設(shè)計(jì)整體創(chuàng)意水平不夠?；谶@種產(chǎn)業(yè)的水平，沒有將使用權(quán)納入進(jìn)來。其他國家是有使用權(quán)的。是不是到現(xiàn)在這個(gè)階段，有沒有必要增加這個(gè)使用權(quán)的內(nèi)容呢？這個(gè)是行業(yè)需求，或者權(quán)利增減與產(chǎn)業(yè)利益的關(guān)聯(lián)程度有多大呢？包括整體的審查模式，這個(gè)是需要一個(gè)更加細(xì)致的數(shù)據(jù)或者實(shí)證支撐。

　　三是比較優(yōu)勢，像法律協(xié)調(diào)。現(xiàn)在說《專利法》的時(shí)候說著說著一會就是技術(shù)方案，一會又是新設(shè)計(jì)，一會是現(xiàn)有設(shè)計(jì)，一會又是現(xiàn)有技術(shù)。對于法律協(xié)調(diào)來講的話，或者說對于知識普及，其實(shí)是不利的。因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)在授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，新的技術(shù)方案或者新的設(shè)計(jì)在生成方式、創(chuàng)造行為等等都是不同的，放在一個(gè)法肯定是互相遷就，各自別扭。其他國家都采取專門法，像優(yōu)先權(quán)、寬限期，專門法利于法律協(xié)調(diào)和國際保護(hù)。這是必要性的理由。

　　第四，可行性，實(shí)體制度。

　　實(shí)體制度上面就是權(quán)力內(nèi)容，剛剛說我們是不是需要增加一個(gè)使用權(quán)，像特別是圖形用戶界面出來之后，現(xiàn)在手機(jī)上的圖標(biāo)也可能通過圖形界面外觀設(shè)計(jì)獲得專利權(quán)的保護(hù)。我們個(gè)人，或者企業(yè)在使用圖標(biāo)的時(shí)候，他只使用沒有制作。如果說外觀設(shè)計(jì)專門立法之后，是不是真的要增加使用權(quán)呢？我個(gè)人認(rèn)為圖形用戶界面納入之后需要增加使用權(quán)。同時(shí)，如果增加使用權(quán)，對于非營利性目的的個(gè)人使用要增加權(quán)利限制。像日本、韓國他們的權(quán)利限制類型當(dāng)中有，但是我國在這塊是沒有的。侵權(quán)判斷，我們國家和美國基本是類似的，在不斷的案例積累下基本上形成了一個(gè)共識。像判斷主體，侵權(quán)判斷主體也好，授權(quán)判斷主體也好，是一般消費(fèi)者，而不是普通的設(shè)計(jì)者。而一般消費(fèi)者并非是抽象的消費(fèi)者，而是有一定的知識水平和常識判斷的消費(fèi)者，需要在個(gè)案當(dāng)中具體的認(rèn)定。

　　侵權(quán)判斷的方法或者判斷標(biāo)準(zhǔn)，曾經(jīng)在美國有過一個(gè)曲折的過程，他們開始的時(shí)候是普通觀察者測試法，到后面是新穎性測試法，最后現(xiàn)在變回我們所說的普通觀察者測試法，就是“整體觀察、綜合比對”，這個(gè)基本形成了一個(gè)比較一致的認(rèn)識。這是侵權(quán)判斷規(guī)則。如果我們在形成一個(gè)專門法的時(shí)候，像這些制度或者權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、侵權(quán)判斷規(guī)則，需要有一個(gè)整體的體系化協(xié)調(diào)，形成體系化規(guī)則。除了這個(gè)我們要在比較日本、韓國等國家特殊的外觀設(shè)計(jì)制度，如像局部外觀設(shè)計(jì)，像日本的秘密外觀設(shè)計(jì)，韓國的復(fù)數(shù)外觀設(shè)計(jì)，以及動態(tài)外觀設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上，結(jié)合我們國家實(shí)際情況，吸取他們有益的部分形成我國有特色的外觀設(shè)計(jì)制度，這個(gè)是需要在專門法中規(guī)定，在制定法律的時(shí)候需要考慮的以上諸多實(shí)體制度。

　　第五，可行性，程序性制度。

　　如果是作為一個(gè)專門法，外觀設(shè)計(jì)在申請、授權(quán)、侵權(quán)與無效之間的連接，都需要規(guī)定。比如像申請，現(xiàn)在很多國家的申請，特別是圖形用戶界面是虛實(shí)線申請。剛剛說日本的保密外觀設(shè)計(jì)，像有一些電子產(chǎn)品，因?yàn)橛幸恍r(shí)效性，前期是需要保密的，需要保密申請。保密的期限多長？日本最長是3年。這些在申請的過程當(dāng)中都要吸納他國經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候有一個(gè)詳細(xì)的法律移植和本土化挖掘。形式審查與實(shí)質(zhì)審查，我們國家現(xiàn)在是形式審查，美國是實(shí)質(zhì)審查，韓國是形式審查與實(shí)質(zhì)審查結(jié)合，對于特別產(chǎn)品或者領(lǐng)域進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。我們國家是不是也需要考慮呢，像積累了很多外觀設(shè)計(jì)申請的家具、電子產(chǎn)品等。包括絕對無效、相對無效，與其他權(quán)利人有權(quán)利沖突的外觀設(shè)計(jì)屬于相對無效的情形。最后，管轄、無效與侵權(quán)的訴訟鏈接。至少我們有一個(gè)試點(diǎn)，2009年的時(shí)候義烏法院對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)已經(jīng)下沉到基層法院。是不是真的制定了專門法之后，我們以此作為一個(gè)契機(jī)，把外觀設(shè)計(jì)的管轄也作調(diào)整，或者說直接在侵權(quán)的訴訟當(dāng)中做一些試點(diǎn)，做無效抗辯。這需要在未來外觀設(shè)計(jì)專門法當(dāng)中進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。好的，我的分享完畢，謝謝大家。