文 |? 許清??暨南大學法學院/知識產權學院講師、碩士研究生導師

　　各位專家，下午好！非常榮幸有這么一個機會能和大家分享自己一直以來的思考。接下來我將結合《知識產權強國建設綱要》，就《商標法》上的一個具體問題向大家做一個匯報。

　　《綱要》中提到“要統(tǒng)一知識產權司法裁判標準和法律適用，完善裁判規(guī)則”。而我國商標審判實踐中一直以來都受到一個基礎且重要的問題所困擾，就是“近似”與“混淆”的關系問題。也因此造成相應的條款在適用上的邏輯不夠清晰。特別是2013年《商標法》第三次修改后，在混淆型商標侵權規(guī)制條款，也就是《商標法》第57條第2項中，我們新增了“混淆可能性”要件。于是，依據該條款對商標侵權行為進行規(guī)制時，要求考察“近似性要件+混淆的可能性要件”。而我國實踐中對于近似性要件的判斷，長期以來是以“混淆性近似”標準進行解釋的。這樣一來，對現行《商標法》第57條第2項所規(guī)定的商標侵權行為進行分析時，“近似性要件”的認定需要考察是否導致容易混淆，同時，判斷“混淆可能性”要件，需要再次考察是否容易導致混淆。由此帶來了條文邏輯上的理解困境。

　　為了厘清條文邏輯，學者們在考察兩要件的關系后，提出將“近似性”要件作為基礎性判斷要件，將“混淆可能性”要件作為不混淆情形下的限定要件，以此進行區(qū)分。并在此基礎上，主張將“近似性”要件的認定客觀化處理，僅從稱呼、外觀、含義以及結構等標識本身的客觀要素加以比對，去判定是否構成商標近似。但另一方面，近似性要件同樣適用于商標的授權確權程序，我們發(fā)現當前司法實踐中適用《商標法》第30條時，“近似性”要件的判定仍然是以“混淆性近似”的標準展開的?？梢?，雖然按照客觀近似標準去區(qū)分“近似性要件”和“混淆可能性要件”，確實有助于厘清《商標法》第57條第2項的條文邏輯，但是從現行商標審判實踐來看，仍存在一定的解釋困境。

　　那么，在以“混淆性近似”解釋“近似性”要件的前提下，我們應如何理解近似與混淆的關系呢？有學者從混淆的抽象程度進行區(qū)分，將近似性要件理解為“抽象的混淆”，將混淆可能性要件理解為“具體的混淆”。實際上所謂“抽象的混淆”和“具體的混淆”，在我看來，本質上的區(qū)別僅在于在多大程度上允許對那些可能影響混淆判斷的市場因素進行考量而已。如果這樣思考的話，我們的核心問題就從“近似”和“混淆”的概念之爭，過渡到“混淆因素考量的容允度”之爭上了。

　　基于此，可以形成了第一個觀點：“近似性”與“混淆可能性”都屬于混淆概念的范疇，兩者都是對各種混淆因素進行考察的要件，只不過在對市場因素考察的容允程度上有所區(qū)別。比如是否允許考察在后商標的知名度、臨時的商標使用方式或者實際混淆的證據等等。結合兩個要件的制度旨趣來看，是有所區(qū)別的。

　　接下來的問題是，我們要如何區(qū)分兩個要件它們各自所允許考量的混淆因素的范圍呢？我們知道，商標授權確權程序中兩商標是否具有混淆可能性，原則是以在后商標注冊時間點的市場情況進行判斷的。如果基于可變性事實因素的考量，比如說在后商標申請人當前是將品牌定位于中高端的老年人服裝，而引證商標的商品定位于年輕人群體喜好的服裝，基于這樣一種當前的事實，也許在申請商標時兩商標不具有混淆可能性從而獲得注冊。可是一旦注冊之后，隨著將來市場上交易情況的變化，比如隨著經營策略的變化或者目標人群的轉換等，即使在后產生了混淆，也無法改變這一狀態(tài)。因此，為了避免這種背離商標法理念的情況出現，原則上對于近似性要件的判斷僅允許考察“穩(wěn)定性事實”。比如，對于特定行業(yè)的交易方式，或者是由商品特性所帶來的認知習慣等等。

　　于是我們就有了第二個觀點：《商標法》第30條中的近似性要件肩負著一個特殊的使命，也就是它要用于劃定商標之間的基本安全距離?；诖?，影響混淆判斷的考量因素應區(qū)分為“穩(wěn)定性事實”和“可變性事實”，而近似要件的判斷原則上僅允許考察“穩(wěn)定性事實”。

　　在上述觀點下，通過近似性要件能夠將注冊商標之間隔出一個基本的安全距離，實現“避免今后的混淆”。但是另一方面，在一些場合下卻無法完全兼顧“防止當前混淆”的功能。比如在牙膏商品上，有“黑人”和“白人”兩個文字商標，如果僅僅考察穩(wěn)定性事實，可能會認為兩個商標并不容易混淆。但是，如果在后的“白人”商標它的使用方式很特別，比如說它在牙膏包裝上使用“白人”文字商標的同時，也模仿戴帽子的黑人圖案附上了帶帽子的白人圖案，從而變的容易產生混淆。在這種情況下，即使當下申請時點的使用方式容易產生混淆，但如果我們將近似性要件的考察范圍嚴格限定在“穩(wěn)定性事實”的話，就沒辦法阻卻在后白人商標的注冊。這里的根本問題在于，我國商標立法上缺乏一個對于阻卻他人在后商標注冊的兜底條款。于是就使得我國當前立法框架下，商標法第30條的近似性要件不得不同時還肩負起一個兜底阻卻在后商標注冊的功能。也就是說，30條的近似性要件，要將所有具有混淆可能性的情形給予最大限度的排除，其需要承擔這樣一個功能。

　　基于此我們引出第三個觀點：有必要從要件事實的角度，去區(qū)分法律效果發(fā)生的依據事實和妨礙事實。如果該可變性事實是法律效果發(fā)生的依據事實，那么在近似性要件的判斷中就應當允許考量。

　　具體而言，從訴訟法上要件事實的角度來看，依據法律效果發(fā)生的依據事實和妨礙事實，可以將混淆因素分為“有利于侵權成立或排除在后商標的市場因素”和“不利于侵權成立或排除在后商標的市場因素”，并由原被告雙方分別就自己希望實現的結果去主張和舉證。在商標授權確權階段，為了防止混淆，凡是有利于排除在后商標的市場因素都應該予以考量，而無論其是穩(wěn)定性事實還是可變性事實。相反，基于授權確權階段“避免今后混淆”的價值理念，不利于排除在后商標的市場因素，如果其是可變性事實的話，則不應該納入考量范圍。

　　因此，近似性要件，允許考量的混淆因素的范圍是：穩(wěn)定性事實+有利于排除在后商標的可變性事實。同理，商標法第57條第2項中的近似性要件也做同樣理解。另一方面，由于商標侵權階段是基于當前時點對市場的情況做出侵權與否的判斷，不存在避免今后混淆的價值追求。所以對于商標法第57條第2項考察時，應當允許對于不利于侵權認定的可變性事實進行考察。而這一點恰恰是修法增設了“混淆可能性”要件的價值所在。

　　時間關系，觀點總結部分不再強調了。對于上述近似性要件進行解釋的基礎上，當然進一步還有必要對商標審查和司法審判的銜接進一步探討。但是由于時間關系沒法繼續(xù)展開，后續(xù)我將嘗試完成完整的文稿，再向各位請教，謝謝大家。