文 | 姚志偉??廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　非常感謝徐院長的邀請，能夠有幸參加本次重要的論壇，向各位大咖請教。這次我想跟大家匯報的題目是關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則重構(gòu)：從強國綱要為出發(fā)點”。

　　《強國綱要》中明確提到了要對于新興領(lǐng)域和特定領(lǐng)域，包括這種數(shù)字領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則進行探索，并且提出了要探索完善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。在互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里面避風(fēng)港規(guī)則，即我們俗稱的“通知刪除規(guī)則”或者“通知移除規(guī)則”，它無疑是整個互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)制度的一個非常核心的規(guī)則。前幾年美國一個學(xué)者的一篇論文比較火，《法律如何成就硅谷》。這篇論文他提到美國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達很重要的法律方面原因，就是它的法律體系，其中非常重要的規(guī)則就是“避風(fēng)港”規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則，自從上個世紀(jì)美國提出來以來，被世界各國所借鑒，世界各國在發(fā)展網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)設(shè)計法律制度，一定會去移植避風(fēng)港規(guī)則。所以中國法也是這樣，我們從《信網(wǎng)權(quán)條例》移植進來，后面進入《責(zé)任法》，現(xiàn)在進入《民法典》，是一個非常典型的法律移植規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則到現(xiàn)在為止產(chǎn)生超過20年了，20年特別是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域它的技術(shù)，它的商業(yè)領(lǐng)域有非常大的進步，其實有更新的必要性，美國也在討論避風(fēng)港規(guī)則要不要更新。

　　具體而言，現(xiàn)有的避風(fēng)港規(guī)則，當(dāng)然我主要說中國法下，遇到兩個問題。第一，如何應(yīng)對20多年里內(nèi)新技術(shù)所產(chǎn)生的一些新問題。第二，作為一個法律移植的規(guī)則，它在移植過程中可能有一些沖突的問題。分別來看一下。

　　第一是新技術(shù)產(chǎn)生的問題。主要是兩個方面，一是算法推薦的問題，二是過濾義務(wù)的推薦。

　　所謂算法推薦，現(xiàn)在不論用什么樣的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，實際上它的產(chǎn)品和服務(wù)都是推給你。比如我們刷抖音，那些短視頻是推到你面前的，我們登陸淘寶那些商品也是推給你的，后面都是用算法來推薦。它所產(chǎn)生的法律核心問題是，算法推薦會不會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的義務(wù)？在算法推薦的場景下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是不是有中立的地位，還能不能受到避風(fēng)港規(guī)則的保護。在去年剛判了《延禧攻略》這樣的案件，明確地指出了如果用算法推薦，這個時候這個網(wǎng)絡(luò)平臺不是一個單純的信息儲存空間服務(wù)提供者，它對用戶的侵權(quán)行為會有更高的注意義務(wù)。

　　這一方面立法上是沒有規(guī)定的，司法解釋上面有一些規(guī)定，最高院信網(wǎng)權(quán)的司法解釋里面說，“如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行了這樣的推薦會加重他的注意義務(wù)”，可能會處于一個應(yīng)知的狀態(tài)。最高院在人身權(quán)的司法解釋說，“如果以人工或者自動的方式進行推薦的話，是也可能處于應(yīng)知”，其實也是加重了注意依法，在《綜合法》上。關(guān)于算法推薦最直接的規(guī)定，實際上在浙江省高院前年頒布的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第24條，明確提到如果是人為推薦的，應(yīng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)。如果是算法的推薦，一般情況下不會導(dǎo)致注意義務(wù)的提高。但是有兩個例外，一是你必須要證明你是算法推薦產(chǎn)生自動化技術(shù)手段，二是要證明算法推薦的合理性。所以在算法推薦會不會導(dǎo)致注意義務(wù)的提高方面，實際上并沒有定論的。這是第一個問題。

　　第二個問題，過濾義務(wù)對避風(fēng)港規(guī)則的改變。

　　所謂過濾義務(wù)是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅僅是收到一個通知他把侵權(quán)的鏈接刪掉，或屏蔽，或調(diào)查鏈接。而是事前我這個權(quán)利人可以要求平臺采取一些事前技術(shù)性的過濾措施。比如把一首歌的名字告訴你，凡是這首名字相應(yīng)的歌全部進行過濾，我們稱之為“過濾義務(wù)”。過濾義務(wù)對避風(fēng)港規(guī)則影響是非常大，把通知刪除規(guī)則改變?yōu)橐粋€通知刪除規(guī)則，就是過濾的規(guī)則。第二個，避風(fēng)港規(guī)則有一個重要的原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有一般性審查星移物，實際上過濾義務(wù)的生成就廢止了這個規(guī)則。

　　從全球立法趨勢里看，主要是歐盟的規(guī)定，《歐盟數(shù)字單一市場版權(quán)指令》中對有限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定這樣的過濾義務(wù)。美國有推特、臉書這樣的企業(yè)，有些資源的實踐，但是立法上尚未推薦，有這樣的動向都是失敗了，面臨的阻力非常大。中國在立法上是沒有這方面的動作，但是近期包括重慶法院在內(nèi)頒布了《關(guān)于過濾義務(wù)的禁令》，也引起了國內(nèi)非常大的爭議。這是兩個新的問題。

　　關(guān)于過濾義務(wù)還可以探討一下實際上是因為技術(shù)進步而產(chǎn)生的，新問題。但是我們是否設(shè)置過濾義務(wù)的時候，要考慮不同的類型，不同規(guī)模網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的承擔(dān)能力。比如歐盟和美國立法的時候，中小規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都提出來，這是不可能做，推特可以做不代表我們可以做，這個系統(tǒng)是非常昂貴的，不代表我們能承擔(dān)。在中國法上還有一個非常特殊的問題，公法上是過濾的，比如對于這種反動的、黃色的、色情的、暴力的，為什么私法上不能規(guī)律呢。本質(zhì)上我認為是否要過濾還是一個利益平衡的問題，我們?nèi)绾纹胶饩W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)權(quán)利人和社會公眾的利益，用戶的利益。避風(fēng)港規(guī)則本身也是一個平衡的問題。

　　在中國的避風(fēng)港規(guī)則還有一個非常特殊的問題，我們作為一個移植性的規(guī)則會面臨一些沖突。這里我有一個案例，比如說一個電商平臺收到一個發(fā)明專利侵權(quán)通知。我們知道發(fā)明專利是非常專業(yè)的，作為平臺很難判斷的，專業(yè)的有鑒定能力的維權(quán)中心進行判定。維權(quán)中心說不侵權(quán)，電商平臺就說根據(jù)這個判定成立，不采取必要措施。但是最后權(quán)利人起訴到法院，法院最終判決侵權(quán)了。這個時候平臺是否要因為沒有采取必要措施而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？這個案例非常生動揭示了我們內(nèi)在性的矛盾。避風(fēng)港規(guī)則是基于美國《版權(quán)法》，美國《版權(quán)法》是一個嚴(yán)格責(zé)任，只要沒有采取必要措施就要承擔(dān)責(zé)任。本來是個責(zé)任豁免沒有問題。而中國法我們說是侵權(quán)責(zé)任，沒有侵權(quán)是過錯責(zé)任為原則?，F(xiàn)在所有立法都認為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供責(zé)任是一個過錯責(zé)任?；氐竭@個案例里面，我們認為電商平臺這里面有過錯嗎？如果說它沒有采取必要措施就是過錯，但是我認為它實際上的嚴(yán)格責(zé)任。這是一個沖突的問題。

　　通過這個沖突，實際上我們還有很多避風(fēng)港規(guī)則現(xiàn)在面臨不確定性問題，比如不合格通知到底會產(chǎn)生效力，比如獲利對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的影響，比如重復(fù)侵權(quán)的問題，必要措施合理性的問題，注意義務(wù)的問題。這些實際上都是中國的避風(fēng)港規(guī)則到現(xiàn)在為止也沒有解決的問題，所以我們可以看到很多關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則司法的判例，包括一些非常有名的判例實際上是有一個沖突的問題。

　　由于時間關(guān)系，我就簡要地向大家匯報這么多，請各位指導(dǎo)，謝謝。