文 | 許春明?同濟(jì)大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　謝謝主持人，也謝謝徐瑄教授的邀請。的確比較特殊，在疫情期間用這種空中研討的方式。盡管是空中研討，但不是空洞研討，不是空談。因為整個上午一直到現(xiàn)在，大家都是非常有實在的內(nèi)容，有實踐的內(nèi)容。

　　我跟大家交流的這個題目就是強(qiáng)國建設(shè)綱要下的知識產(chǎn)權(quán)立法重點，主要是對強(qiáng)國建設(shè)綱要當(dāng)中的一句話來做一個解讀，“構(gòu)建門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)外協(xié)調(diào)的法律體系”做一個解讀。相關(guān)的內(nèi)容我在同濟(jì)大學(xué)的國際論壇上也交流過一次，今天再跟大家匯報一下。

　　在《綱要》當(dāng)中重點提出了“建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度”，特別強(qiáng)調(diào)要“構(gòu)建門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)外協(xié)調(diào)的法律體系”。就像上午的專家所說，立法實際上具有統(tǒng)領(lǐng)作用，只有在一個完善的立法法律體系之下，對于知識產(chǎn)權(quán)的市場機(jī)制也好，對于知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)也好，對于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化運(yùn)用也好，才能夠有所保障。我想主要是就兩個方面，一個方面是結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，第二個方面就是門類齊全，想跟大家做一個交流。

　　因為既然強(qiáng)調(diào)了要構(gòu)建一個門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的法律體系，就意味著我們國家在知識產(chǎn)權(quán)的法律體系上目前可能還存在著門類不夠齊全，結(jié)構(gòu)還不夠嚴(yán)密的現(xiàn)狀。所以從結(jié)構(gòu)嚴(yán)密這個角度來看，就確立了第一個立法的重點。上午李明德老師也提到了這一點，就是說要加強(qiáng)基礎(chǔ)的立法。因為毫無疑問，就像劉春田老師所說，我們國家特別是2008年國家戰(zhàn)略實施以來，經(jīng)過多輪的立法修法，中國已經(jīng)初步形成了一個中國特色、國際接軌的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，成效是明顯的。形成了以《民法典》原則規(guī)定為引領(lǐng)，以專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等等的單行法為核心，并且以集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、特殊標(biāo)志等等這些行政法規(guī)為補(bǔ)充的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。也就是說我們國家的知識產(chǎn)權(quán)立法是以專門的單行立法為主，這種單行立法是符合了專利、商標(biāo)、著作權(quán)各自的個性以及相互之間的差異性，這也是世界各國通行的一種做法，也是我們國家知識產(chǎn)權(quán)立法的歷史所決定的。但是這么一種現(xiàn)狀是忽略了各個知識產(chǎn)權(quán)之間的共同性，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)領(lǐng)性的缺乏。上午李明德教授也做了闡述，我也非常同意。

　　知識產(chǎn)權(quán)屬于民法范圍當(dāng)中一個相對獨(dú)立部門，要做到結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、總分協(xié)調(diào)的獨(dú)立法律體系，這也是強(qiáng)國建設(shè)綱要所確立的。它特別提到要“做好專門法律法規(guī)之間的銜接，增強(qiáng)法律法規(guī)的適用性和統(tǒng)一性”。所以在這個前提之下，基礎(chǔ)立法的問題就必然提出來。對于知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)立法，實際上討論是非常長久了。從啟動《民法典》的起草開始一直伴隨著知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)立法的討論，目前我覺得三種模式。一種模式是《民法典》一般條款+單行法模式。這個在《民法典》的起草過程當(dāng)中是不是要加知識產(chǎn)權(quán)編，實際上討論也是非常深入，爭議也一直有，最終《民法典》當(dāng)中也沒有專設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編。是不是可以采取一種在《民法典》的一般條款當(dāng)中就知識產(chǎn)權(quán)法的共同性的規(guī)則，特別是一些原則性的規(guī)則做一些規(guī)定，然后配合單行法的模式。

　　當(dāng)然也不排除未來能夠在《民法典》當(dāng)中專設(shè)一個知識產(chǎn)權(quán)編的可能性，我想作為知識產(chǎn)權(quán)界實際上一直在這么努力著，希望在《民法典》當(dāng)中能設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編。甚至我們在更長遠(yuǎn)一點，說要有《知識產(chǎn)權(quán)法典》，當(dāng)然對于《知識產(chǎn)權(quán)法典》基礎(chǔ)立法的模式爭議會更大一些，這個討論也是非常長，我們也有不少的學(xué)者專門就《知識產(chǎn)權(quán)法典》做了研究。我個人認(rèn)為《知識產(chǎn)權(quán)法典》這個更遙遠(yuǎn)。

　　現(xiàn)在國家知識產(chǎn)權(quán)局也正在推行一個知識產(chǎn)權(quán)的基本法，是不是有《知識產(chǎn)權(quán)基本法》+單行法的模式來完成基礎(chǔ)立法的目標(biāo)呢？我非常贊同李明德老師說的目前的基礎(chǔ)立法不是知識產(chǎn)權(quán)的民事基礎(chǔ)立法?！吨R產(chǎn)權(quán)基本法》的性質(zhì)我認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)法的總則加上知識產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)法，也就是說它是知識產(chǎn)權(quán)民事的規(guī)范，總則規(guī)范和知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)的行政政策的這種規(guī)定的一種混合體。所以基于這一種情況，是不是符合基礎(chǔ)立法的這種目標(biāo)要求？當(dāng)然也有一定的依據(jù)說日本、韓國也有知識產(chǎn)權(quán)的基本法，很顯然主要日本、韓國的模式是一種知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法的立法模式，并沒有涉及太多的知識產(chǎn)權(quán)民事法律規(guī)范總則的內(nèi)容。所以關(guān)于基礎(chǔ)立法的模式實際上值得我們進(jìn)一步探討，基于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，《民法典》一般條款+單行法的模式在近期最有可行性的一種做法。

　　對于門類齊全這塊，我覺得主要分兩個方面。也就是說現(xiàn)在盡管經(jīng)過這么多年的立法，單行法也比較齊全了，四大法。再加上一些行政的法規(guī)，門類已經(jīng)具備，但并不齊全。因為隨著技術(shù)的發(fā)展，新業(yè)態(tài)、新模式、新技術(shù)，以及知識產(chǎn)權(quán)法律適用逐步的深入，實際上發(fā)現(xiàn)我們國家知識產(chǎn)權(quán)專門立法，門類還有一些欠缺。主要是四個方面，通過《綱要》里面所提到的專門立法部分有四個部分。一是關(guān)于商業(yè)秘密專門立法，二是地理標(biāo)志專門立法，三是外觀設(shè)計專門立法，四是知識產(chǎn)權(quán)特別程序?qū)ｉT立法。關(guān)于商業(yè)秘密上午李明德老師也有所提及，目前我國商業(yè)秘密的保護(hù)在立法上主要是在《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中作出規(guī)定，最高人民法院頒布了一個司法解釋。關(guān)于商業(yè)秘密的司法解釋，實質(zhì)上在司法當(dāng)中發(fā)揮了準(zhǔn)商業(yè)秘密法的作用。現(xiàn)在在司法上，關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)，能夠適用的，就是僅僅反不正當(dāng)競爭法兩條的規(guī)定，顯然是不夠的。所以主要是適用了商業(yè)秘密的司法解釋，所以需要制定一個“商業(yè)秘密保護(hù)法”或者“商業(yè)秘密保護(hù)條例”。我想這是知識產(chǎn)權(quán)界的基本共識。

　　關(guān)于地理標(biāo)志專門立法，我個人認(rèn)為這是我們的一個重點。因為目前對地理標(biāo)志保護(hù)是一股熱潮，特別是在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略之下各地非常重視地理標(biāo)志。但是可以這么說，對于地理標(biāo)志在法律的屬性上到底屬于什么，地理標(biāo)志的保護(hù)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行保護(hù)，實際上認(rèn)識不清、理解不一，主要的原因就在于關(guān)于地理標(biāo)志的立法還不健全。因為目前關(guān)于地理標(biāo)志的保護(hù)在我們國家無非就兩個模式。一個模式是把地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)的方式納入到了《商標(biāo)法》保護(hù)。第二種是把認(rèn)定成地理標(biāo)志產(chǎn)品的一種行政保護(hù)，實際上這種方式是對地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)，保護(hù)的是產(chǎn)品，當(dāng)然產(chǎn)品之上附有地理標(biāo)志，就此形成地理標(biāo)志行政保護(hù)模式。

　　現(xiàn)有的兩種保護(hù)模式實際上并沒有確立民事上權(quán)利的屬性是什么，權(quán)利內(nèi)容是什么，如何認(rèn)定侵權(quán)及侵權(quán)例外。如果是把地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的《商標(biāo)法》保護(hù)，實際上是一種轉(zhuǎn)換性的保護(hù)，把地理標(biāo)志轉(zhuǎn)化為注冊商標(biāo)給予保護(hù)。所以最終在司法上認(rèn)定的所謂侵犯地理標(biāo)志權(quán)利，實質(zhì)上是侵犯地理標(biāo)志的商標(biāo)權(quán)。國內(nèi)產(chǎn)生第一例地理標(biāo)志刑事案件，本質(zhì)上是侵犯商標(biāo)權(quán)的案件。地理標(biāo)志在屬性上是區(qū)分于商標(biāo)的獨(dú)立客體，應(yīng)當(dāng)具有特殊性，和一般商標(biāo)不一樣，目前只是通過《商標(biāo)法》將地理標(biāo)志轉(zhuǎn)化未注冊商標(biāo)給予保護(hù)。尤其對于中歐，特別是中歐地理標(biāo)志保護(hù)互認(rèn)的條件之下，實際上必然帶來一個問題。如果互認(rèn)的歐洲地理標(biāo)志沒有在中國注冊為證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)，我們在法律適用的時候適用什么？因為沒有注冊為商標(biāo)，不是證明商標(biāo)、集體商標(biāo)，但是互認(rèn)的地理標(biāo)志，如何保護(hù)？因此，在屬性上我們必須要去厘清地理標(biāo)志跟注冊商標(biāo)的這種區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是獨(dú)立的客體。所以要制定地理標(biāo)志的保護(hù)條例，明確地理標(biāo)志的性質(zhì)，權(quán)利的取得（如何取得權(quán)利，是登記制、注冊制、備案制？），權(quán)利的內(nèi)容，侵權(quán)的認(rèn)定和例外，以及國際互認(rèn)。這個是關(guān)于地理標(biāo)志的專門立法。

　　關(guān)于外觀設(shè)計專門立法，這個就不用多說，在知識產(chǎn)權(quán)界認(rèn)識還是比較統(tǒng)一的，因為外觀設(shè)計并非純粹的技術(shù)方案，跟發(fā)明、實用新型是有區(qū)別的，多數(shù)國家是采用專門立法。我個人認(rèn)為專門制定外觀設(shè)計法或者外觀設(shè)計條例有利于專利法內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)。因為現(xiàn)在三合一立法，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計合并在一個《專利法》，實際上專利法的內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)會受到影響。同時，外觀設(shè)計專門立法有利于外觀設(shè)計的專門保護(hù)。

　　關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)特別程序?qū)ｉT立法。這個剛剛黃武雙教授專門提到關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)在程序上面，的確是有許多的特殊性。比如說目前關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的特別程序，是通過一系列的司法解釋來完成的，包括知識產(chǎn)權(quán)的證據(jù)規(guī)則等等。實際上基于案件管轄、證據(jù)規(guī)則、行為保全、技術(shù)調(diào)查官等等，跟民事訴訟法一般的規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)是具有一定的特殊性。在司法實踐當(dāng)中，已經(jīng)形成了一個事實上的知識產(chǎn)權(quán)特別程序。比如說關(guān)于民刑銜接和協(xié)調(diào)的問題，剛剛黃武雙教授專門提到了這個問題，知識產(chǎn)權(quán)的刑事和知識產(chǎn)權(quán)的民事它們在程序上的銜接，證據(jù)規(guī)則的銜接，的確是值得我們深入去研究的。所以有必要去總結(jié)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)特別程序的司法解釋在司法實踐當(dāng)中所形成的經(jīng)驗，然后逐步在立法層面去建立健全知識產(chǎn)權(quán)的特別程序。在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)可以通過修改訴訟法增加知識產(chǎn)權(quán)特別程序規(guī)定。比如民事訴訟法、刑事訴訟法做一些關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的特別程序規(guī)定。當(dāng)然，未來條件成熟的時候，是不是可以專門制定知識產(chǎn)權(quán)特別程序法。我想這個也是未來的。的確知識產(chǎn)權(quán)的程序有它的特殊性。

　　立法重點三，我也是針對門類齊全里面，是配套立法。剛剛說了一個專門立法，在《綱要》當(dāng)中提到配套性的立法。首先講到“既要”“又要”，孔老師提到“既嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，又防范權(quán)利過度擴(kuò)張”，陶老師專門就規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用做了精彩發(fā)言。所以必然會加強(qiáng)配套的，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷和反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的立法。還有就是新型領(lǐng)域、特定領(lǐng)域配套立法。新型領(lǐng)域包括互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)、算法、商業(yè)方法、人工智能。特定領(lǐng)域包括中國傳統(tǒng)優(yōu)勢領(lǐng)域，包括遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝、中醫(yī)藥。我記得中醫(yī)藥在《綱要》當(dāng)中用字是最多的。

　　綜上，強(qiáng)國建設(shè)綱要當(dāng)中結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)法律體系的立法重點體現(xiàn)在三個層面。一是在基礎(chǔ)立法層面，二是專門立法層面，三是配套立法層面。我個人覺得應(yīng)該做到基礎(chǔ)性的法律和專門性的法律要總分協(xié)調(diào)，同時做到新型客體和傳統(tǒng)客體新舊兼顧。最終知識產(chǎn)權(quán)的法律體系的構(gòu)建應(yīng)該做到基礎(chǔ)立法統(tǒng)領(lǐng)，專門立法夯實，配套立法支撐。我想這樣的話我國知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要的總體目標(biāo)就有法律體系的根本保障。

　　我就說這些，謝謝各位，請批評指正。