文 | 黃武雙??華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

　　感謝主持人李副主編的介紹；感謝徐瑄教授的邀請，使我有機會在這里作交流，和各位朋友能在云端相見。

　　我的演講題目是在強國建設(shè)綱要第四點下的內(nèi)容。我將從以下四點來解釋構(gòu)建系統(tǒng)完備的司法保護體制。

　　首先要健全知識產(chǎn)權(quán)審判組織，優(yōu)化審判機構(gòu)布局，完善上述審理機制。

　　在3月2號人民大學(xué)的郭禾、李揚、張平、徐瑄教授在《人民法院報》發(fā)表關(guān)于上訴法院建立的文章。我在這個基礎(chǔ)上增加兩點。第一，現(xiàn)在沒有建立起來國家知識產(chǎn)權(quán)上訴法院，雖然在最高法院設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)法庭，實行了技術(shù)類案件上訴案件的集中管轄。但是總是名不正言不順，也就是說由最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審理技術(shù)類二審案件，最后不服的再由最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審理，分別由最高院兩個庭承擔(dān)上訴審和再訴審案件審理工作，審級有點混亂。第二，因為建立全國層面上述法院有利于裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)司法裁判和法律適用，完善裁判規(guī)則，建立國家層面的上訴法院對統(tǒng)一全國的上訴裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用是直接的，而不像以類案檢索那樣是間接的統(tǒng)一。間接統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)可能仍然存在不完全統(tǒng)一的現(xiàn)象，只是因為法律裁判要透過人實現(xiàn)，由于人的理論知識、成長經(jīng)歷，對經(jīng)驗的認(rèn)知都存在差異，因此以類案制度統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)方面仍然是間接的，不可能像做到全國只有一個上訴法院那樣能夠做到絕對統(tǒng)一全國裁判標(biāo)準(zhǔn)。這個是關(guān)于建立上訴法院的問題。

　　第二，要深入推進知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政案件三合一審理機制改革，構(gòu)建專門化、集中化和程序集約化的審判體系。

　　現(xiàn)在除了基層法院開展三審合一以外，在中級法院、高級法院和最高人民法院都沒有開展三審合一的審理工作。三審合一機制改革很重要，能夠在民事、刑事、行政案件中用統(tǒng)一的民事權(quán)利是否遭受侵害為標(biāo)準(zhǔn)去衡量。有觀點認(rèn)為，在商業(yè)秘密的民事和刑事案件中，使用不同的標(biāo)準(zhǔn)很正常。在民事案件中不構(gòu)成商業(yè)秘密的情況下，在刑事案件中可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，這顯然是很荒唐的。如果連最起碼的商業(yè)秘密民事權(quán)利侵權(quán)都不構(gòu)成，又何來侵犯商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪呢？這是因為民事和刑事案件當(dāng)中采用不同兩套證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事案件當(dāng)中又過分倚重了鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論，而不管鑒定結(jié)論是否經(jīng)得住推敲。在民事案件當(dāng)中，鑒定結(jié)論只是作為類似于言辭證據(jù)的范疇，容許當(dāng)事人提供相反的證據(jù)加以推翻。又比如說，在商標(biāo)案件當(dāng)中，在判斷商品和服務(wù)類型是否相同，審理民事案件的法官由于長期從事民事案件審理的原因，會以在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面的相同來判斷，這種判斷更加貼近現(xiàn)實生活；而刑事案件的法官通常只會依據(jù)2011年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)適用法若干問題的解釋，即“名稱相同的商品以及名稱不同但是指同一事物的可以認(rèn)定同一種商品”。比如說在第0810類“刀剪（不含機械刀片、文具刀片）”的剪刀、大剪刀。由于明確排除了機械刀片和文具刀片，小剪刀是否可以歸類到第1610類“辦公裝訂器、切削用具”當(dāng)中。這兩種商品雖然統(tǒng)稱之為“剪刀”，但是歸類在不同的用途當(dāng)中，因為被認(rèn)定不構(gòu)成相同商品的，也就不構(gòu)成刑事犯罪。但是在刑事案件的法官當(dāng)中，由于都使用在剪刀這類商品上而認(rèn)定構(gòu)成在相同商品上使用，因而認(rèn)定在相同商品上使用相同商標(biāo)而構(gòu)成刑事犯罪。

　　第三點，就是要加強技術(shù)調(diào)查官的隊伍建設(shè)，確保案件審理質(zhì)量。

　　技術(shù)調(diào)查官要具備識別技術(shù)的實質(zhì)來源能力。比如在商業(yè)秘密案件當(dāng)中，對失敗實驗數(shù)據(jù)的使用如何鑒定，只有靠行業(yè)的技術(shù)專家來識別。那就是由被告舉證研發(fā)的起點、實驗的次數(shù)、購買實驗的原材料等數(shù)據(jù)，由技術(shù)調(diào)查官來判斷技術(shù)方案是否被告研發(fā)出來的。如果技術(shù)調(diào)查官認(rèn)為被告所做的實驗太少，按照正常情況下，不足以研發(fā)出用以生產(chǎn)的技術(shù)，其可以對被告因接觸到原告的技術(shù)秘密信息而判定被告的技術(shù)實質(zhì)來源于原告的技術(shù)方案，但是現(xiàn)在并沒有賦予技術(shù)調(diào)查官這方面的職能。現(xiàn)在能給技術(shù)調(diào)查官所從事的業(yè)務(wù)范圍太窄了，建議適當(dāng)拓寬技術(shù)調(diào)查官的業(yè)務(wù)范圍，提升技術(shù)調(diào)查官的業(yè)務(wù)能力。

　　第四，要制定知識產(chǎn)權(quán)審理專門的程序法。

　　比如說商業(yè)秘密審判的二次泄密問題沒有專門法律程序防止二次泄密，但是較為普遍的是根據(jù)《民訴法》的規(guī)定，當(dāng)事人提交的證據(jù)必須交由對方當(dāng)事人質(zhì)證以后才能作為定案的依據(jù)。如果原告的證據(jù)必須交給對方，對方完全可以在訴前不完全掌握商業(yè)秘密的情況下，由于證據(jù)需要向?qū)Ψ脚?，而對商業(yè)秘密有了一個全面地了解，是不是存在合理避免二次泄密，又能保障案件順利審理的程序呢？當(dāng)然是存在的。

　　比如說，美國在審理商業(yè)秘密案件時，將商業(yè)秘密證據(jù)只披露給雙方的代理律師，規(guī)定律師不能向當(dāng)事人披露。在美國這樣做能夠保證不泄密，是因為美國的代理商業(yè)秘密案件的律師多半都是高收入的PatentAttorney，他們的收入很高，不會冒險將商業(yè)秘密披露給當(dāng)事人，以免砸掉自己的飯碗，被吊銷律師執(zhí)照?；蛘咴谥袊遣皇且部梢宰鳛榻梃b呢？在中國，建議可以向律師和當(dāng)事人聘請的專家輔助人進行披露，這樣足以應(yīng)對商議秘密案件的質(zhì)證程序，禁止他向當(dāng)事人披露。還有關(guān)于責(zé)任移轉(zhuǎn)的條件，這些都有待于知識產(chǎn)權(quán)專門法、訴訟法的程序作出規(guī)定。此外，盡可能借鑒更多的外部力量來認(rèn)定案件事實。現(xiàn)在規(guī)定只是在審理技術(shù)類案件時有技術(shù)調(diào)查官輔助法官作出判斷，可以再嘗試賠償損失的問題上聘請市場經(jīng)驗豐富的行業(yè)專家參加損失的計算，也可以精確計算出原告的損失，因為被告獲益不等同于原告的損失。比如說某種產(chǎn)品侵權(quán)的問世，在市場上存在數(shù)種替代品，究竟替代原告產(chǎn)品的可能性有多大；在是否混淆的問題上，是否可以借鑒美國審判中經(jīng)常運用的市場調(diào)查問卷，針對調(diào)查問卷是否涉及科學(xué)、對被調(diào)查人群是否有誤導(dǎo)等問題，可以向法官和代理律師提問方式對調(diào)查問卷的科學(xué)性進行質(zhì)疑，而根據(jù)對方當(dāng)事人或代理律師作出的回答，決定是否采信調(diào)查問卷。這樣可以保障整個案件有效的審理。

　　總之，構(gòu)建完備的司法保護體制的點很多，這里不一一列舉了。我謹(jǐn)從以上四個方面談了一下構(gòu)建完備的司法保護體制的建議，謝謝。