文 | 李亞虹?香港大學(xué)法學(xué)院副教授，技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)法碩士項目主任

　　謝謝主持人，大家上午好！感謝徐瑄院長和《暨南學(xué)報》編輯部的邀請，能讓我來到這里跟新老朋友云端相見。聽了前面各位學(xué)者的分享，我很受啟發(fā)，也很惶恐。因為大家畢竟是在國家的知識產(chǎn)權(quán)主戰(zhàn)場，前沿陣地，而我是在一個邊陲的后方。所以資訊、交流各方面都比較受限制。所以我的發(fā)言可能有很多不足，請大家批評指正。

　　前幾天會議組織者讓我提交發(fā)言題目，我沒有多想，就寫了這個PPT上面這個題目，可能是因為我看到強國這個“強”字有一些疑問。這個跟我以前研究也有關(guān)系。我在很多年前就開始了對中國的專利和它的創(chuàng)新之間關(guān)系的研究。很多年前看到這個圖表，讓我很震驚。你看從1883年美國和日本差不多開始專利的申請，中國是到80年代中期才開始，韓國和歐盟也是稍微晚一點。但是所有這些國家都是比較平穩(wěn)的發(fā)展，中國的專利申請簡直一躍沖天，基本是90度的增長，我真的是很震撼，我覺得每個人看到這個圖表都有一種震撼的感覺，我看到這個很震撼，同時也有很多疑問。所以我很早以前就在研究，這個數(shù)字能不能夠代表中國的創(chuàng)新能力。

　　所以我在2010年和2017年寫了兩本書都是跟這個有關(guān)系的，一本書是《模仿到創(chuàng)新》，用中國的生物技術(shù)和醫(yī)藥企業(yè)為案例來探討中國從模仿到創(chuàng)新這個過程的一些問題，另外一本是探討中國大陸和香港在專利和創(chuàng)新之間的一些關(guān)系。我在研究過程當(dāng)中，注意到國家有些計劃綱要和科技發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究的這些綱要里邊，特別是早期的，比如2006年、2008年、2010年，都提出了一些數(shù)字要求。就是要求在多少年之內(nèi)要有多少專利申請，要達到世界多少名，都有很明確的數(shù)字要求。我在研究過程當(dāng)中，發(fā)現(xiàn)其實創(chuàng)新跟專利的數(shù)字數(shù)量這些并沒有直接的關(guān)系，雖然也有很大的關(guān)系。創(chuàng)新的因素非常多，我在左邊列出來的，就是發(fā)明專利、專利授權(quán)這些是標明質(zhì)量比較高的一方面。右邊這些是標明創(chuàng)新或者是專利的質(zhì)量等方面比較弱，或者比較低的方面。在整個研究過程中，我發(fā)現(xiàn)中國大陸，特別是在很多年前或者幾年之前，基本在右邊這方面比較多，在左邊這些就比較弱一些。這說明中國在很多方面還是比較注重數(shù)量。而且有一些專利，是因為有補貼才申請的，專利的申請數(shù)量超過授權(quán)數(shù)量，短期的維持率也比較高。還有外國人到中國申請比中國居民申請的多，特別是早期的80、90年代外國人在中國申請的要多一些。中國在國外申請比較少，在本國申請大大超越在國外申請。PCT的申請量在早期比較低，現(xiàn)在當(dāng)然多一些。核心技術(shù)方面可能低一些，一般科技多一些。在全球創(chuàng)新指數(shù)上面中國以前的排名也都比較低，還有涉及專利轉(zhuǎn)讓和專業(yè)化、立法本身的一些問題，我后面會講。

　　最近的數(shù)值有一些變化，我們看到總的量還是很高，PCT也成為第一，也提高了。在核心技術(shù)，比如說在計算機技術(shù)、數(shù)字通信、視聽技術(shù)方面也提高了，成為第一、第二和第三。全球創(chuàng)新指數(shù)的排名也從2013年的第35名上升到2021年的第12名。這些都是很大的進步和提高。但是在我昨天準備發(fā)言的時候我看到有篇文章，這篇文章是去年4月份寫的，還挺新的。它的題目是說中國的高專利數(shù)量真正意味著什么？它當(dāng)中引了一個中國專利專家說的，中國的專利中只有10%有市場價值，另外90%是垃圾。我也看了文章提出的數(shù)字，都是2020年和2019年的數(shù)字，比如中國在外國申請很低，只有6.3%，美國和德國這些都很高，差不多50%左右。在外國專利授權(quán)中國也比較低，9.7%，美國和德國也都是差不多50%和超過60%。授權(quán)占專利的比例，中國也是低于其他國家的。商業(yè)化和許可，都是相對比較低的，比如說中國大學(xué)專利授權(quán)占了全部授權(quán)專利的26.5%，但是商業(yè)化和許可還不到4%。中國的研究機構(gòu)商業(yè)化稍微高一點，但是許可只有2%，中國企業(yè)的商業(yè)化比較高一些，45%，許可就比較低，6.1%。相比較，他說美國大學(xué)在整個專利授權(quán)只占4%，商業(yè)化和許可卻占了40—50%。根據(jù)這些數(shù)字，他覺得中國專利還是主要看數(shù)量，質(zhì)量還是比較低。

　　現(xiàn)在看一下綱要當(dāng)中這個“強”字怎么去理解。原來我本來想講這個“強”字對于未來科技的影響。但是我覺得那個有點題目太大了，很難去講。我又看到林秀芹老師要講新科技，所以我就挑幾個重點問題討論。

　　首先什么是知識產(chǎn)權(quán)強國？找了半天我沒有看到一個明確的定義，好像就是一些表述，那我就把這些表述挑出來。比如說是在“前言”里提到“全面提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務(wù)水平”?！皯?zhàn)略背景”提到“推動高質(zhì)量發(fā)展、高質(zhì)量、更有效率、更加公平、更可持續(xù)、更為安全”?！肮ぷ髟瓌t”中提到“嚴格保護、高質(zhì)創(chuàng)新、重點統(tǒng)籌、國際視野”?！鞍l(fā)展目標”有一些數(shù)字的目標，剛才有些學(xué)者提到了，我就不一一去提了，比如品牌、版權(quán)、專利、GDP比重、知識產(chǎn)權(quán)使用費、每萬人口高價值發(fā)明專利。到2035年達到的一些目標。這些綜合起來差不多就是一個知識產(chǎn)權(quán)強國的圖像，但定義還是不清晰。

　　具體到科技創(chuàng)新方面的“強”，我把它們也挑出來。比如修改《科學(xué)技術(shù)進步法》，加快大數(shù)據(jù)、人工智能、基因技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)立法，擴大保護范圍，提高保護標準。有一些其他的新領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)、開源、算法、商業(yè)方法、人工智能。以質(zhì)量和價值為標準的這些考核，專利導(dǎo)航，改革國有知識產(chǎn)權(quán)歸屬和權(quán)益分配，擴大科技機構(gòu)和高校知識產(chǎn)權(quán)處置自主權(quán)，推動高校、科研方面知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化。我用紅色標出來是幾個我要討論的問題，其他的我覺得很多學(xué)者都會討論。專利導(dǎo)航我覺得挺重要的，最近我也參加了香港的生產(chǎn)力局的一個項目，叫“專利藍圖”，大灣區(qū)專利藍圖的一個研究項目。

　　首先有幾個重點的討論，我挑出來，是我認為比較重要，也是我自己比較感興趣的，但不一定真是那么重要。第一個重點是，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題，我在很多大概2010年那本書提到，我注意到那個時候的《科技進步法》有一條明確規(guī)定，用財政資金資助的項目，承擔(dān)項目者享有知識產(chǎn)權(quán)。今年剛剛修改的《科技進步法》，說利用財政資助的項目（這些可能是大學(xué)和一些研究機構(gòu)）是可以依法取得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。國家可以無償實施，許可他人。規(guī)定探索賦予科學(xué)技術(shù)人員職務(wù)科技成果所有權(quán)和長期使用權(quán)。我的問題是，《專利法》是不是有對應(yīng)的條款？我找了一下好像沒有。我認為這個其實應(yīng)該要明確，美國的《拜杜法案》規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)屬于受聯(lián)邦政府資助項目的承擔(dān)者。這個法案通過以后專利商業(yè)化和許可發(fā)生了天翻地覆的變化。幾乎是10倍的增長，從100多漲到10,000。

　　第二個是技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓。長話短說。《科技進步法》中提到“應(yīng)當(dāng)積極促進”，但問題是《專利法》有沒有對應(yīng)的條款，會不會制定其他專門法規(guī)和條例。美國的《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法案》規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)移是聯(lián)邦實驗室科學(xué)家的責(zé)任（我把相關(guān)條文復(fù)制在下面），還可以作為業(yè)績考核的指標。我覺得中國的成果轉(zhuǎn)讓商業(yè)化不是那么強，可能跟這個還是有點關(guān)系。因為如果把科技成果轉(zhuǎn)化作為一個法律責(zé)任或者一個義務(wù)要求科學(xué)家的話，可能結(jié)果就不太一樣。

　　專利保護客體，保護客體，中國在計算機技術(shù)、數(shù)字通信、視聽技術(shù)這些已經(jīng)比較領(lǐng)先了，在PCT專利申請得第一、第二、第三。從右邊的圖表可以看到，大部分公司都是跟計算機、通信這些有關(guān)系，但是可能生物技術(shù)和醫(yī)藥技術(shù)就比較落后。我在思考是不是跟排除的保護客體有關(guān)，特別是《專利法》排除疾病的診斷和治療、動物和植物品種。雖然專利審查的指南里面，在某些條件下是可以讓這些獲得專利的，但是在《專利法》里排除的話，我覺得是不是（對該技術(shù)的發(fā)展）有影響。我們知道美國是不排除的。另外，客體能不能包括AI、大數(shù)據(jù)和基因，這些在綱要中有提到。但我還想到了太空知識產(chǎn)權(quán)，是不是也應(yīng)該考慮保護。

　　最后一個是知識產(chǎn)權(quán)保護和利益平衡。剛剛孔祥俊老師說的特別好，我非常同意這點，知識產(chǎn)權(quán)和利益平衡是一體兩面，是應(yīng)該平衡的。《綱要》里面提到開源技術(shù)，我們是不是要考慮提倡開放創(chuàng)新，比如開放數(shù)據(jù)和開放專利許可。開放專利許可是最近加在《專利法》中的。還有關(guān)于遺傳資源的保護。新興媒體的保護是不是也要考慮適用開放性性合理使用，或者增加用戶衍生內(nèi)容使用例外以及批評、戲仿等例外。

　　我就講到這，感謝大家聆聽，歡迎大家指正。