2020年4月26日，由中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會（秘書處設(shè)在重慶市高級人民法院）和西南政法大學(xué)共同主辦，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、重慶市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭和四川省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭承辦的中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇暨“網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會”，三十余位來自司法審判領(lǐng)域、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)的發(fā)言嘉賓及百余位參會嘉賓通過騰訊會議在線參與了此次活動。會上觀點(diǎn)交流充分、既有觀點(diǎn)交鋒，也有學(xué)術(shù)共鳴。與會嘉賓深感用互聯(lián)網(wǎng)方式討論互聯(lián)網(wǎng)問題，便捷、高效。

　　重慶市高級人民法院副院長孫海龍?jiān)谥鞒珠_幕式時(shí)表示，感謝最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭以及知識產(chǎn)權(quán)法庭，他們對“專委會”一直十分關(guān)心，也預(yù)祝了會議的成功召開。本次研討會是云端會議，因處于后疫情時(shí)期，不能按照常規(guī)舉辦，那就讓我們感受信息技術(shù)的魅力吧。參會代表不僅來自國內(nèi)各地，部分嘉賓還在國外，科技讓我們更加便利，希望我們今天的會議取得更好的效果。

　　在本次“云會議”中，廣東省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長王曉明就廣東高院網(wǎng)絡(luò)游戲指引進(jìn)行解讀。

以下內(nèi)容為王曉明副庭長的演講實(shí)錄：

　　指引是國內(nèi)首個(gè)以網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)為研究對象，涉及全行業(yè)各類市場主體、各類知識產(chǎn)權(quán)法律問題的綜合性審判工作文件，兼有實(shí)體及程序性規(guī)則。制訂指引的指導(dǎo)思想是依法保護(hù)和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和運(yùn)用，保護(hù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者、游戲用戶合法權(quán)益，規(guī)范游戲市場競爭秩序，為促進(jìn)社會主義文化繁榮發(fā)展貢獻(xiàn)司法智慧。

　　指引以問題為導(dǎo)向，廣泛吸收理論界、司法界、產(chǎn)業(yè)界意見，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)游戲特點(diǎn)，集中力量針對行為保全、著作權(quán)糾紛中作品定性問題、整體與元素關(guān)系、著作權(quán)控制與直播關(guān)系、游戲直播行為構(gòu)成合理使用的可能性等司法實(shí)踐中的普遍突出、疑難模糊問題提煉規(guī)則，旨在于現(xiàn)行法律框架下明晰裁判規(guī)則、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，注重回應(yīng)社會關(guān)切，近年來游戲主播跳槽現(xiàn)象普遍突出，對于社會非常關(guān)心的自由擇業(yè)與競爭秩序的關(guān)系問題，指引也專門給予了回應(yīng)。

　　一、總則

　　網(wǎng)絡(luò)游戲的產(chǎn)業(yè)鏈一般包括處于產(chǎn)業(yè)鏈上游的游戲開發(fā)商、發(fā)行商等，處于產(chǎn)業(yè)鏈中端的游戲運(yùn)營者、聯(lián)合運(yùn)營者、平臺提供者等，處于產(chǎn)業(yè)衍生鏈條上的其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)者，如職業(yè)玩家、主播、競技組織方、泛文娛的影視演繹、周邊商品提供者等，最后就是產(chǎn)業(yè)鏈末端的普通玩家、觀眾等普通終端用戶。與網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的創(chuàng)造和運(yùn)用，包括游戲的開發(fā)、運(yùn)營、服務(wù)等經(jīng)營活動。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)是一個(gè)新興的產(chǎn)業(yè)，要在司法裁判中貼合產(chǎn)業(yè)發(fā)展特點(diǎn)、平衡各方利益、準(zhǔn)確而清晰地適用法律，一些原則性的、導(dǎo)向性的規(guī)定尤為重要。指引的第一章規(guī)定了六條原則。三條抽象性的原則，加強(qiáng)創(chuàng)新成果保護(hù)、規(guī)范市場競爭秩序（第1條）；保護(hù)和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和運(yùn)用（第2條）；公平確立各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)（第3條），在重點(diǎn)突出產(chǎn)業(yè)中的創(chuàng)新因素以及市場秩序保護(hù)以外，也要慎重兼顧平衡各方利益。三條有產(chǎn)業(yè)針對性的原則：尊重行業(yè)特點(diǎn)和發(fā)展規(guī)律、參考行業(yè)自律規(guī)范和商業(yè)慣例（第4條）；厘清法律關(guān)系、確定權(quán)益類型（第5條）；整體保護(hù)和元素保護(hù)并行（第6條）。

? ? ? ?其中，考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲市場和行業(yè)有其自身形成、運(yùn)作和發(fā)展的特點(diǎn)，如游戲生命周期、變現(xiàn)模式、用戶粘度等方面與其他行業(yè)相比有較大區(qū)別，我們規(guī)定了第4條，強(qiáng)調(diào)了相關(guān)行業(yè)規(guī)范、商業(yè)慣例在司法實(shí)踐中的地位。這里值得強(qiáng)調(diào)的是，要注意協(xié)調(diào)適用法律與參考行業(yè)規(guī)范和商業(yè)慣例之間的關(guān)系，參考行業(yè)規(guī)范和商業(yè)慣例的前提是不能與相關(guān)法律的涵義相沖突，要在通過法律解釋方法對法律予以解釋仍含義不明確的情況下，以行業(yè)規(guī)范和商業(yè)慣例為依據(jù)，選擇適用符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律、尊重行業(yè)特點(diǎn)的法律解釋。第5條主要是考慮網(wǎng)絡(luò)游戲本身不是知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的一類客體，且游戲類型多、涉及的法律關(guān)系種類也多，因此強(qiáng)調(diào)法官在審理時(shí)要按照當(dāng)事人的主張，結(jié)合游戲類別、形式、內(nèi)容、運(yùn)行方式等進(jìn)行全面客觀的主動審查，不能僅因其他人沒有異議即予以確認(rèn)。對于第6條，目前出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)權(quán)利人將連續(xù)的游戲畫面、畫面中的內(nèi)容、游戲進(jìn)階關(guān)卡等人為拆分、盡量拆分的情勢。以拆分為手段，以試探訴訟、增加訴訟、爭取獲得更多賠償?shù)葹槟康牡淖龇ǎ坏珪斐伤痉ㄙY源浪費(fèi)，而且碎片化的主張可能破壞知識產(chǎn)權(quán)的體系結(jié)構(gòu)，無謂地制造了權(quán)利定性認(rèn)定的困難，可能導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)范圍模糊、不當(dāng)或不合理。因此，盡管目前仍有爭議，法律規(guī)定也尚待明確，我們根據(jù)司法實(shí)踐認(rèn)為當(dāng)游戲作品的整體保護(hù)足以制止侵權(quán)的情況下，不再適用拆分模式。

　　二、行為保全

　　網(wǎng)絡(luò)游戲具有生命周期短、傳播速度快范圍廣、玩家黏著度高等特點(diǎn)，即便權(quán)利人經(jīng)過訴訟贏得官司，卻可能早已喪失市場競爭優(yōu)勢。因此，對于網(wǎng)絡(luò)游戲案件來說，訴訟禁令在制止侵權(quán)行為、防止權(quán)利人損失擴(kuò)大等方面發(fā)揮著尤其重要的作用。指引在行為保全部分的規(guī)定共有9條，條文主要分為四類。

　　第一類是結(jié)合網(wǎng)絡(luò)游戲案件的特點(diǎn)細(xì)化規(guī)定的。例如：第十條，審查是否屬于最高院行為保全規(guī)定第六條、第七條第二項(xiàng)中“情況緊急”“申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”可綜合考慮游戲類型、上線時(shí)間、傳播速度和傳播范圍（包括日/周/月活躍用戶數(shù)量及其發(fā)展情況等）、盈利能力和市場份額、被訴行為是否持續(xù)及其他因素等。第十二條，確定擔(dān)保數(shù)額時(shí)應(yīng)綜合考慮訴請數(shù)額、游戲類型、上線時(shí)間、傳播速度和傳播范圍、盈利能力和市場份額及其他因素等。第十三條，行為保全的措施包括立即停止提供下載、停止直播、停止運(yùn)營、立即刪除或?qū)嵸|(zhì)性修改被訴侵權(quán)元素等。

　　第二類是體現(xiàn)行為保全的時(shí)效性的。例如：第七條規(guī)定管轄權(quán)異議一般不影響行為保全的審查和執(zhí)行。民事訴訟法解釋第160條規(guī)定，當(dāng)事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權(quán)的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應(yīng)當(dāng)將保全手續(xù)移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。由此可見，在訴前保全中，允許作出保全的法院與案件有管轄權(quán)的法院不同。在訴中行為保全中，通常也屬于緊迫情形，而管轄權(quán)異議不限理由，基本沒有門檻，濫用管轄權(quán)異議已成為當(dāng)前常見現(xiàn)象，如果將管轄權(quán)異議審查作為保全的前置審查程序，被申請人將可能動輒提出管轄權(quán)異議，輕易阻卻行為保全的審查和執(zhí)行，勢必造成行為保全的制度目的落空。事實(shí)上，申請人在提出行為保全申請時(shí)，法院對案件受理和管轄問題也進(jìn)行過初步的審查和確認(rèn)，且由于申請行為保全需要提供擔(dān)保等嚴(yán)格條件，故隨意提出行為保全申請的可能性要比濫用管轄權(quán)異議的可能性要小得多。因此，行為保全的審查和執(zhí)行，一般不應(yīng)受到被申請人提出管轄權(quán)異議的影響。

　　第三類是體現(xiàn)行為保全審慎態(tài)度的。例如：第九條規(guī)定應(yīng)全面審查行為保全的事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，除了審查請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定外，還應(yīng)審查被申請人在構(gòu)成侵權(quán)方面是否具有較大可能性。在網(wǎng)絡(luò)游戲案件中，由于行為保全措施的后果較為嚴(yán)重，一旦保全錯(cuò)誤，將對被申請人造成難以彌補(bǔ)的損害，因此對于網(wǎng)絡(luò)游戲案件的行為保全應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。如果司法審查上過于寬松，會導(dǎo)致行為保全的濫用，所以結(jié)合司法實(shí)踐，本條傾向于對申請人提供的證據(jù)作相對實(shí)質(zhì)性的審查，除了審查請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定外，還應(yīng)審查被申請人在構(gòu)成侵權(quán)方面是否具有較大可能性。第十一條規(guī)定了損害審查的比例原則，規(guī)定了三項(xiàng)情況下一般不裁定保全，包括：1.采取措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔(dān)的民事責(zé)任的，2.采取措施對被申請人造成的損害明顯超過不采取對申請人造成的損害的，3.其他導(dǎo)致利益明顯失衡的。這條規(guī)定主要是考慮游戲作為一種新興產(chǎn)業(yè)，除了個(gè)別企業(yè)已占據(jù)先機(jī)獲得較大市場份額外，更多企業(yè)主體屬于剛進(jìn)入該領(lǐng)域的小企業(yè)，投入眾多、競爭激烈。行為保全的實(shí)施，不僅導(dǎo)致涉案游戲停止運(yùn)營，也可能對相關(guān)企業(yè)的發(fā)展甚至生存產(chǎn)生重大影響。第1項(xiàng)情形，行為保全旨在避免“判決難以執(zhí)行或造成當(dāng)事人其他損害”，若被申請人在個(gè)案承擔(dān)的民事責(zé)任只是停止侵權(quán)、賠償若干金額，但行為保全的結(jié)果卻將提前導(dǎo)致被申請人前期市場投入完全落空、無法生存，將出現(xiàn)行為保全這一手段與訴訟結(jié)果這一目的倒掛的情況，顯然有失公平合理。第2項(xiàng)情形，則是與最高法院行為保全規(guī)定保持一致。第3項(xiàng)屬于兜底條款，其目的與前兩項(xiàng)一致，盡量確保行為保全手段與其追求的制度目的相匹配，實(shí)現(xiàn)公平合理、利益平衡。第十三條提出采取的行為保全措施，應(yīng)當(dāng)與請求保護(hù)的權(quán)利范圍相適應(yīng)，不應(yīng)影響被申請人為用戶提供退費(fèi)、查詢等相關(guān)服務(wù)。

　　第四類是對行為保全效果和可替代保全方式的規(guī)定。第十四條，行為保全的執(zhí)行情況可作為相關(guān)訴訟案件判斷被申請人侵權(quán)主觀惡意的考慮因素。對于網(wǎng)絡(luò)游戲行為保全中的被申請人而言，只要被訴侵權(quán)游戲一天不停服、不下架，就會有游戲用戶黏著在游戲上，很多熱門游戲僅一天的游戲收入就非常高，給被申請人帶來的利益十分巨大。如無相應(yīng)規(guī)制，將導(dǎo)致拒不執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)游戲行為保全的現(xiàn)象泛濫。因此，對于拒不執(zhí)行保全的行為有必要予以規(guī)制。第十五條，對于暫不具備行為保全條件或?qū)Ρ簧暾埲瞬贿m宜采取行為保全措施的，可依當(dāng)事人申請對被訴侵權(quán)行為的相關(guān)收入采取凍結(jié)等財(cái)產(chǎn)保全措施，而不停止被申請人的經(jīng)營活動。對于不宜采取行為保全措施的，可采取“活封”的保全方式。在財(cái)產(chǎn)保全期間，不停止被申請人的經(jīng)營活動。這樣，既能將對被申請人的影響降到最低，又能對被訴侵權(quán)行為在訴訟期間的收入進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，最大限度地保障申請人的實(shí)體利益，保障其勝訴后得以順利執(zhí)行。

　　三、著作權(quán)

　　（一）指引區(qū)分了游戲運(yùn)行時(shí)呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面與游戲直播過程中形成的直播畫面，明確了類電影作品判定的考慮因素。

　　第十七對游戲畫面（包括靜態(tài)畫面、連續(xù)動態(tài)畫面）和游戲直播畫面的概念和內(nèi)容予以規(guī)定。靜態(tài)畫面作為美術(shù)作品保護(hù)一般沒有爭議，指引吸納了該觀點(diǎn)。對于連續(xù)動態(tài)畫面是否可以構(gòu)成類電影作品，司法實(shí)踐中逐漸達(dá)成共識，我們采納了以類電影作品保護(hù)游戲連續(xù)動態(tài)畫面的路徑這一多數(shù)意見。與此相應(yīng)，第十八條提煉了認(rèn)定游戲畫面構(gòu)成類電影作品的幾項(xiàng)考慮因素，包括是否有獨(dú)創(chuàng)性、是否可復(fù)制、是否由有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成等。其中，對于爭議的是否需要固定這一要件，指引并未列入其中。對于以上路徑的選擇，我們主要是考慮了如下因素：首先，從游戲創(chuàng)作過程以及最終呈現(xiàn)的整體效果來看，不少游戲符合作品定義，在現(xiàn)行法律未列明游戲作品類型的情況下，可在現(xiàn)有作品類型中尋找符合相應(yīng)作品保護(hù)條件的作品類型予以保護(hù)。著作權(quán)法修正案草案第三條第一款第（六）項(xiàng)將電影作品和類電影作品改為“視聽作品”這一表述，按照這一立法趨勢，游戲連續(xù)動態(tài)畫面作為整體保護(hù)也符合未來的立法趨勢，只不過在現(xiàn)階段還需通過法律解釋來使司法裁判符合法律的價(jià)值選擇和產(chǎn)業(yè)需要。其次，如何對“攝制在一定介質(zhì)上”進(jìn)行恰當(dāng)?shù)牧⒎ń忉寫?yīng)結(jié)合立法背景和目的來進(jìn)行?！皵z制”是時(shí)代的產(chǎn)物，受限于立法當(dāng)時(shí)人們對電影制作方法的認(rèn)識限制，它是對作品創(chuàng)作通常手段的確認(rèn)，目的不是以此對作品予以限制。同時(shí)，伯爾尼公約的相關(guān)表述是“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”，對類電影作品的保護(hù)也是著眼于創(chuàng)作的內(nèi)容，而非制作工藝。因此，從法的目的解釋、體系解釋等角度分析，指引采用了可復(fù)制要件，而不是固定要件。再次，從著作權(quán)法立法本意與產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展情況來看，涉案游戲連續(xù)動態(tài)畫面滿足固定性要件。一方面，構(gòu)成涉案游戲連續(xù)動態(tài)畫面的各種文字、聲音、圖像、動畫等素材由游戲開發(fā)者創(chuàng)作并儲存在游戲資源庫中，即這些游戲素材本身已固定在一定介質(zhì)上?；谏鲜龉潭ǖ挠螒蛩夭倪M(jìn)行組合呈現(xiàn)的連續(xù)動態(tài)畫面并非隨機(jī)產(chǎn)生、憑空存在，而是以各種游戲素材的形式固定在計(jì)算機(jī)或其他設(shè)備中。另一方面，“攝制”是對作品創(chuàng)作通常手段的確認(rèn)，不是對電影作品或類電影作品的限制。從文義上理解，攝制”是指通過攝像裝置進(jìn)行拍攝制作，對于大部分電影作品來說，“攝制”的創(chuàng)作方法也符合人們對電影的傳統(tǒng)認(rèn)知，與立法時(shí)電影作品或類電影作品的創(chuàng)作技術(shù)和手段相符。隨著產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展，不少電影已經(jīng)脫離攝像機(jī)拍攝技術(shù)而采用新型制作工藝，如一些科幻電影或動畫電影，全部或絕大部分鏡頭均在計(jì)算機(jī)中繪制、編輯、合成，無需借助攝制裝置完成。電影作品或類電影作品的創(chuàng)作方法已隨技術(shù)進(jìn)步呈現(xiàn)多樣發(fā)展，法律的理解和適用也應(yīng)適應(yīng)技術(shù)和時(shí)代的發(fā)展。

　　第十九條是關(guān)于游戲直播畫面構(gòu)成作品的審查，規(guī)定直播電子競技賽事活動所形成的游戲直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。游戲主播個(gè)人進(jìn)行的，以自己或他人運(yùn)行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面為基礎(chǔ)，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關(guān)游戲過程的簡單描述、評論，不宜認(rèn)定該直播畫面獨(dú)立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成新的作品。指引對直播予以了類型化規(guī)定，包括專業(yè)化程度較高的電競賽事直播節(jié)目和技術(shù)門檻較低的個(gè)人主播直播節(jié)目。電競賽事直播節(jié)目一般以對抗競技性較強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)榛A(chǔ)，凝聚了賽事組織者大量創(chuàng)造性勞動，是眾多制作者的藝術(shù)觀點(diǎn)和智力創(chuàng)作的結(jié)晶。其制作過程類似于電影攝制過程，在一定介質(zhì)上制成一系列的音、視頻數(shù)據(jù)產(chǎn)品。電競賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在賽程節(jié)目編排、攝像角度選取、鏡頭內(nèi)容切換、主播口頭解說、現(xiàn)場精彩回放等。因此，若其最終呈現(xiàn)的游戲直播畫面屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的連續(xù)動態(tài)畫面的表達(dá)，可構(gòu)成類電影作品。游戲主播個(gè)人制作的游戲直播節(jié)目技術(shù)門檻較低，若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關(guān)游戲過程的簡單描述、評論，不宜認(rèn)定該直播畫面獨(dú)立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成新的作品。

　　第二十條區(qū)分了游戲用戶對游戲畫面定性的影響，規(guī)定若游戲畫面系游戲程序根據(jù)游戲用戶操作指令、按既定規(guī)則調(diào)用游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)置的游戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬于創(chuàng)作行為，不影響對游戲畫面的定性判斷。若游戲?yàn)橛螒蛴脩纛A(yù)留創(chuàng)作空間并提供創(chuàng)作工具，游戲用戶在游戲預(yù)設(shè)的視聽表達(dá)范圍以外創(chuàng)作了其他表達(dá)元素，相關(guān)創(chuàng)作成果符合作品構(gòu)成要件，該游戲用戶作為相關(guān)創(chuàng)作成果的作者享有相應(yīng)著作權(quán)。經(jīng)過調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，目前網(wǎng)絡(luò)游戲可以分為兩類。一類網(wǎng)絡(luò)游戲并未給游戲用戶提供足夠的個(gè)性表達(dá)創(chuàng)作空間，游戲畫面中出現(xiàn)的角色形象、裝備道具、技能動畫、文字圖案、音樂音效等素材，均由游戲開發(fā)商設(shè)計(jì)完成并存儲固定在游戲資源庫中。游戲用戶按照既定的游戲規(guī)則和流程進(jìn)行游戲，不能隨意添加游戲中沒有的素材，因此即便是玩家之間的社交互動或?qū)垢偧籍嬅?，也大都落在游戲開發(fā)商設(shè)計(jì)并反復(fù)測試中預(yù)設(shè)的各種可能性范圍之中。此時(shí)玩家運(yùn)行游戲時(shí)展現(xiàn)的只是游戲策略技巧和游戲熟練度的高低，難以形成新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)從而構(gòu)成新的作品。此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定游戲開發(fā)商而非游戲用戶是游戲連續(xù)動態(tài)畫面的著作權(quán)人。目前大部分網(wǎng)絡(luò)游戲均屬于該類。另一類則是玩家具有高度創(chuàng)作自由的網(wǎng)絡(luò)游戲，比如沙盒類游戲，游戲代表如《我的世界》等。這些游戲只是設(shè)定簡單的規(guī)則并提供了基本的素材工具，玩家可以像搭積木一樣自由探索相關(guān)美術(shù)設(shè)計(jì)或者其他游戲內(nèi)容，甚至開放劇情或地圖編輯器，允許和鼓勵(lì)玩家創(chuàng)作新的游戲內(nèi)容。對于這類游戲，玩家在游戲預(yù)設(shè)的視聽表達(dá)范圍以外也可以進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，玩家對其創(chuàng)作的新作品享有相應(yīng)著作權(quán)。

　　（二）指引細(xì)化規(guī)定了侵權(quán)比對的操作步驟和比對內(nèi)容。

　　第二十二條規(guī)定進(jìn)行侵權(quán)比對時(shí)，應(yīng)由原告明確請求保護(hù)作品的內(nèi)容、被訴侵權(quán)作品的內(nèi)容以及二者之間的對應(yīng)關(guān)系。同時(shí)涉及多個(gè)游戲版本或者涉及文學(xué)作品、影視作品與網(wǎng)絡(luò)游戲等多個(gè)作品的，還應(yīng)說明上述作品之間的關(guān)系。規(guī)定這一條是考慮到游戲開發(fā)運(yùn)營過程中一般會更新版本，或者涉及將文學(xué)作品、影視作品改編為游戲以及游戲二次創(chuàng)作等情形。同時(shí)，對于司法實(shí)踐爭議極大、本指引未作規(guī)定的游戲玩法可版權(quán)性問題，在審理中也涉及要引導(dǎo)原告抽象出其要保護(hù)的玩法內(nèi)容并進(jìn)行固定。

　　第二十三條根據(jù)游戲連續(xù)動態(tài)畫面的屬性對相似性判斷的考量因素進(jìn)行了規(guī)定，包括整體視聽效果、故事情節(jié)的具體編排、游戲角色、技能、裝備等特定體系架構(gòu)或特殊的畫面細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)、相似部分的比例和重要程度、是否具有合理原因等。游戲連續(xù)動態(tài)畫面作為一種綜合視聽表達(dá)，在進(jìn)行比對時(shí)要進(jìn)行個(gè)別要素和整體綜合表達(dá)的審查比對，考慮相近似的程度、整體效果、抗辯理由是否成立，并以綜合判斷的方法得出最終結(jié)論。應(yīng)注意的是，在比對過程中，要始終注意將思想和表達(dá)予以區(qū)分，避免從主體、創(chuàng)意、情感等思想層面進(jìn)行比對，而應(yīng)始終關(guān)注作品在表達(dá)方面的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)是否相似。

　　（三）指引細(xì)化了合理使用抗辯的構(gòu)成要件。

　　第二十五條，規(guī)定合理使用應(yīng)參考使用作品的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素在個(gè)案中進(jìn)行綜合判斷。我國著作權(quán)法第22條規(guī)定了對著作權(quán)限制的十二種情形，符合相應(yīng)情形的使用作品行為可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第21條規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。本條其實(shí)是對著作權(quán)限制的“三步檢驗(yàn)法”的體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條規(guī)定：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！鄙鲜龇梢?guī)定和司法政策構(gòu)成了我國著作權(quán)法中判斷合理使用的具體規(guī)則。本條傾向認(rèn)為，合理使用制度具有一定靈活性，不局限于著作權(quán)法第22條規(guī)定的情形。但若超越該條明文規(guī)定的情形，必須較為慎重，在確有必要的特殊情形下進(jìn)行個(gè)案判斷，并用“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行約束。

　　四、商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭

　　（一）商標(biāo)

　　指引規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件當(dāng)中類似商品或服務(wù)的認(rèn)定和商標(biāo)的不侵權(quán)抗辯。第二十六條規(guī)定判斷是否構(gòu)成類似商品或服務(wù)，可重點(diǎn)考察消費(fèi)人群、服務(wù)方式以及產(chǎn)業(yè)上下游關(guān)系等因素。被告以游戲類型、風(fēng)格、運(yùn)行平臺等不同為由，主張被訴游戲與原告注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)不屬于相同或類似類別的，一般不予支持。原告注冊商標(biāo)僅核定使用在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第9類或第41類的情形，一般不影響對被訴游戲與涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)是否屬于相同或類似類別的判斷。其中，以上第1款涉及的是除司法解釋規(guī)定的要件外，可重點(diǎn)考慮的因素。一般而言，單機(jī)游戲與網(wǎng)絡(luò)游戲，端游、頁游與手游的消費(fèi)人群或銷售渠道雖有不同，但重合度都很高；游戲開發(fā)、運(yùn)營與直播各服務(wù)行業(yè)雖然區(qū)別較大，但不排除隨著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，關(guān)聯(lián)度會越來越強(qiáng)，界限越來越模糊。因此，需要在個(gè)案中結(jié)合證據(jù)和當(dāng)前產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行具體分析判斷。第2、3款主要針對實(shí)踐中較常見的兩種抗辯情形作出回應(yīng)。游戲的類型、風(fēng)格和運(yùn)行平臺僅為細(xì)節(jié)，一般不影響類別的認(rèn)定。類似商品和服務(wù)區(qū)分表僅為認(rèn)定類似商品的參考標(biāo)準(zhǔn)，而非決定標(biāo)準(zhǔn)，而無論是第41類或第9類，雖然側(cè)重點(diǎn)有所不同，但功能用途均為提供游戲，消費(fèi)群體高度重合，銷售渠道和服務(wù)方式也有部分重合，兩者界限模糊，故也不影響是否屬于類似商品/服務(wù)的判斷。

　　第二十七條針對網(wǎng)絡(luò)游戲案件的特點(diǎn)規(guī)定被告能證明以下情況之一的，可認(rèn)定不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)：（1）被訴標(biāo)識屬于通用名稱；（2）被訴標(biāo)識系出于描述、說明游戲內(nèi)容目的而進(jìn)行的合理、善意使用；（3）被訴標(biāo)識在原告注冊商標(biāo)申請日前已先于原告使用在被訴游戲上并產(chǎn)生一定影響；（4）原告不以使用為目的惡意注冊涉案商標(biāo)；（5）其他不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的情形。第1項(xiàng)的通用名稱是游戲中較常見情況。不少游戲名稱是對游戲規(guī)則、玩法等通用名稱的描述，如“大富翁”“三國殺”等，實(shí)際上此類標(biāo)識并無區(qū)分來源的功能。在司法實(shí)踐中，如能認(rèn)定相關(guān)標(biāo)識屬于通用名稱，即使原告注冊了商標(biāo)，也不應(yīng)認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)。第2項(xiàng)涉及對商標(biāo)專用權(quán)的限制，對標(biāo)識的描述性、指示性使用，屬于合理使用行為，并非商標(biāo)法意義上的使用，不應(yīng)認(rèn)為是侵害商標(biāo)權(quán)行為。第3項(xiàng)源于商標(biāo)法中的先用權(quán)抗辯。第4項(xiàng)源于商標(biāo)法中的誠實(shí)信用原則。商標(biāo)的注冊和使用均需遵循誠實(shí)信用原則，維護(hù)公序良俗，保護(hù)在先權(quán)利，禁止惡意搶注。原告主觀惡意明顯，明顯違反誠實(shí)信用原則，借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益的，依法不予保護(hù)。

　?。ǘ┓床徽?dāng)競爭

　　第二十八、三十條明確了可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條處理游戲直播錄播等相關(guān)爭議，這也涉及到和著作權(quán)法的關(guān)系問題。本部分主要涉及游戲權(quán)利人、電競賽事組織者或者經(jīng)授權(quán)的游戲直播平臺（游戲直播/錄播提供者）的權(quán)益保護(hù)，針對的是未經(jīng)許可的游戲直播/錄播行為。涉及直播/錄播的不正當(dāng)競爭行為主要有兩類，一是未經(jīng)游戲權(quán)利人許可而自行組織、提供直播/錄播；二是非賽事組織者或者未經(jīng)授權(quán)的游戲直播平臺，擅自直播、錄播或盜取游戲直播畫面、游戲短視頻畫面等。對于第一類行為，考慮到游戲開發(fā)商對游戲創(chuàng)造的投入、游戲直播行業(yè)的商業(yè)收益情況、當(dāng)前游戲同質(zhì)化嚴(yán)重的現(xiàn)象，以及游戲開發(fā)商與直播行業(yè)之間溝通渠道暢順，為鼓勵(lì)游戲創(chuàng)作創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)對游戲開發(fā)商相關(guān)權(quán)益予以保護(hù)。第二類行為爭議較小，因賽事組織者或者經(jīng)授權(quán)的游戲直播平臺通?；ㄙM(fèi)大量人力、物力、財(cái)力組織相關(guān)賽事并進(jìn)行直播/錄播，相關(guān)賽事具有巨大的商業(yè)推廣價(jià)值和宣傳價(jià)值，屬于相關(guān)組織者的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，電競賽事組織者對他人直播及轉(zhuǎn)播活動進(jìn)行授權(quán)許可系行業(yè)慣例。因此未經(jīng)許可而直播、錄播或盜播，必然使電競賽事投資者無法收回相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，也使獲得授權(quán)的直播/錄播提供者大量流失其應(yīng)得的市場份額、客戶和利潤，有違公平競爭、誠實(shí)信用原則，不利于市場正常競爭機(jī)制。對當(dāng)事人同時(shí)主張構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和反不正當(dāng)競爭的，應(yīng)先根據(jù)著作權(quán)法的構(gòu)成要件進(jìn)行審查，已經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的，不再以反法第二條進(jìn)行保護(hù)。

　　第二十九條，細(xì)化了游戲元素作為商業(yè)標(biāo)識的審查，明確了“有一定影響”商業(yè)標(biāo)識要件的審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，“有一定影響”不要求全國知名，本條第5款強(qiáng)調(diào)在一定范圍的相關(guān)公眾知曉即可，其對知名度的要求較馳名商標(biāo)低。其次，反不正當(dāng)競爭法第六條禁止的是混淆行為，商品名稱、包裝、裝潢只有已經(jīng)與原告建立起指示來源關(guān)系，才能起到商業(yè)標(biāo)識識別作用，才可能被混淆仿冒。因此，能否起到指示來源的識別作用系審判實(shí)務(wù)中需關(guān)注的重點(diǎn)。需要指出的是，反不正當(dāng)競爭法并未要求商業(yè)標(biāo)識具有固有顯著性。原告商業(yè)標(biāo)識因使用而“有一定影響”，實(shí)際起到指示來源作用和識別功能，被告予以使用容易發(fā)生混淆，才是反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整的前提。因此，商業(yè)標(biāo)識的固有顯著性不是其受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的前提，也不是其產(chǎn)生“一定影響”的條件。

　　第三十一條回應(yīng)社會關(guān)切，對主播跳槽涉及的自由擇業(yè)與競爭秩序的關(guān)系問題進(jìn)行了規(guī)定。主播作為有學(xué)習(xí)能力的人，盡管原平臺對其包裝、培訓(xùn)投入了金錢，但其經(jīng)包裝、培訓(xùn)形成的技能及其影響力屬于其人格的一部分，不為原平臺所專有，因此，不能以不正當(dāng)競爭為由限制人才的自由流動。游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關(guān)獨(dú)家、排他直播協(xié)議的，可依照協(xié)議約定按照合同法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

　　五、民事責(zé)任

　　指引在民事責(zé)任部分根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲案件的特點(diǎn)作出一些有針對性的規(guī)定，引導(dǎo)個(gè)案裁判盡量貼合網(wǎng)絡(luò)游戲案件的特色。

　　一是規(guī)定停止侵權(quán)的方式可采取整改方式。第三十五條規(guī)定民事責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)與損害后果相適應(yīng)，被告抗辯通過整改方式實(shí)現(xiàn)停止侵權(quán)的，其考慮因素包括被訴游戲與原告游戲在題材、內(nèi)容、目標(biāo)人群等方面的可替代程度、被訴游戲的整改難度和效果等。法院既要為原告提供充分的權(quán)利救濟(jì)，又要注意避免對侵權(quán)人的合法利益造成不必要的損害。網(wǎng)絡(luò)游戲案件涉及的權(quán)利要素眾多，有的案件僅涉及某一音樂、某一圖片的侵權(quán)，如果通過整改等方式足以達(dá)到停止侵權(quán)的效果，可考慮不停止運(yùn)營被訴游戲?？紤]的因素可重點(diǎn)考慮可替代程度、整改難度和效果等，其中，涉案游戲的運(yùn)營時(shí)間及玩家人數(shù)與整改的難度具有一定關(guān)聯(lián)性。

　　二是鼓勵(lì)先行判決并對游戲案件先行判決的適用情形細(xì)化。第三十六條規(guī)定，對案情較為復(fù)雜、案件標(biāo)的額較高、審理周期可能較長的網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，可對侵權(quán)是否成立先行判決。部分重大、復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)游戲案件往往涉及高額的侵權(quán)損害賠償，而網(wǎng)絡(luò)游戲具有時(shí)效性強(qiáng)的特點(diǎn)，查明實(shí)際損失或侵權(quán)獲利費(fèi)時(shí)長，影響案件審理效率，導(dǎo)致原告一方面希望能以實(shí)際損失或侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額，以彌補(bǔ)游戲開發(fā)和運(yùn)營的高昂的成本，另一方面又擔(dān)心案件的審理周期過長，原告得不到永久禁令，維權(quán)效果難以得到保證。法院就已查明的侵權(quán)事實(shí)依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條作出先行判決，不僅有利于原告及時(shí)獲得停止侵害的救濟(jì)，有力提升維權(quán)效果，也有利于在侵權(quán)判定已明確的情況下，發(fā)揮多元化糾紛化解機(jī)制，促使當(dāng)事人協(xié)商解決賠償問題，或者通過司法鑒定、審計(jì)等程序盡可能查明侵權(quán)損害賠償事實(shí)，合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額。

　　三是細(xì)化了損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。第三十七條對證據(jù)披露和舉證妨礙的適用予以指引。指引明確負(fù)有披露證據(jù)義務(wù)的主體既包括訴訟當(dāng)事人，也包括持有證據(jù)的案外人。案外人在掌握了與侵權(quán)賠償額相關(guān)的證據(jù)，如產(chǎn)品市場份額數(shù)據(jù)、行業(yè)利潤率、許可使用費(fèi)、轉(zhuǎn)讓費(fèi)的一般標(biāo)準(zhǔn)、慣例和行情時(shí)，負(fù)有向法院披露的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)游戲通過互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售時(shí)，產(chǎn)品的銷售數(shù)量和價(jià)格屬于平臺服務(wù)器內(nèi)后臺存儲的過往數(shù)據(jù)，相對較為穩(wěn)定、可靠性高，互聯(lián)網(wǎng)平臺應(yīng)為負(fù)有披露義務(wù)的主體。實(shí)踐中，有的平臺擔(dān)心承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不愿意提供數(shù)據(jù)，本條進(jìn)一步明確了平臺具有披露相關(guān)證據(jù)的義務(wù)。持有相關(guān)證據(jù)的主體通過積極行為或消極行為不履行披露義務(wù)，或者故意造成披露的證據(jù)不真實(shí)、不完整，構(gòu)成舉證妨礙的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是，不能僅因被告構(gòu)成舉證妨礙，即簡單全額支持原告的賠償訴請，仍要結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)和原告主張來確定賠償數(shù)額。具體而言，可以在一些計(jì)算賠償?shù)年P(guān)鍵數(shù)據(jù)中作出不利于被告的合理推定，也可以合理降低原告證明相關(guān)損害事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。第三十八條，規(guī)定確定損害賠償數(shù)額的參考因素除一般參考因素外，還應(yīng)考慮原告游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)等。其中，關(guān)于游戲玩家數(shù)量，應(yīng)區(qū)分免費(fèi)玩家和付費(fèi)玩家，不能簡單依據(jù)被告游戲的銷售數(shù)量、平臺下載數(shù)據(jù)計(jì)算被告游戲的侵權(quán)獲利；判斷游戲的收入時(shí)，不僅要考慮充值流水，也要考慮退費(fèi)情況。第三十九條規(guī)定確定賠償數(shù)額的參考因素包括直播規(guī)模及獲利、直播持續(xù)時(shí)間、被直播游戲的類型及知名度，以及相同類型、相近知名度的其他在先游戲直播授權(quán)許可費(fèi)用，同時(shí)要考慮貢獻(xiàn)率。其中，參照相同類型、相近知名度的其他在先網(wǎng)絡(luò)游戲直播授權(quán)許可費(fèi)用時(shí)，要區(qū)分電競賽事直播情形和個(gè)人、直播平臺或其他組織未經(jīng)許可直播網(wǎng)絡(luò)游戲的情形。在確定網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件的賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的特點(diǎn)，以及知名游戲主播個(gè)人能力、直播平臺特定商業(yè)運(yùn)營等涉案網(wǎng)絡(luò)游戲以外的因素對于直播侵權(quán)獲利的貢獻(xiàn)，不應(yīng)直接按照全部直播獲利確定賠償數(shù)額。第四十條規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)游戲案件中可考慮適用懲罰性賠償?！蛾P(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》等均提到了懲罰性賠償。新修訂的商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法對懲罰性賠償作出了規(guī)定。著作權(quán)法修正案草案第53條也規(guī)定：“對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定的數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償?！北緱l參考相關(guān)法律法規(guī)和司法政策，提出了在網(wǎng)絡(luò)游戲案件中可探索適用懲罰性賠償，加大對惡意侵權(quán)的損害賠償力度。值得注意的是，對懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)建立在已有立法規(guī)定的前提下，對于生效法律并未規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，現(xiàn)階段不宜超出法律規(guī)定直接適用。

　　以上是我的一個(gè)梳理與解讀?？偟膩碚f，我們的指引通過價(jià)值導(dǎo)向鮮明的系統(tǒng)化規(guī)定，著力解決司法審判中遇到的突出問題，盡量回應(yīng)社會關(guān)切，期望通過指導(dǎo)裁判對游戲產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展作出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。指引出臺后，得到了各界的廣泛關(guān)注，今天也非常感謝主辦方創(chuàng)造的這個(gè)機(jī)會，能和各位同仁一起探討交流。指引難免涉及爭議問題，也有一些重要問題鑒于意見分歧嚴(yán)重我們未作規(guī)定，歡迎各位同仁批評指正，幫助我們進(jìn)一步完善。謝謝大家！