? ?? 2020年4月26日，由中國(guó)法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)（秘書(shū)處設(shè)在重慶市高級(jí)人民法院）和西南政法大學(xué)共同主辦，西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院、重慶市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭和四川省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭承辦的中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官講壇暨“網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會(huì)”，三十余位來(lái)自司法審判領(lǐng)域、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)的發(fā)言嘉賓及百余位參會(huì)嘉賓通過(guò)騰訊會(huì)議在線參與了此次活動(dòng)。會(huì)上觀點(diǎn)交流充分、既有觀點(diǎn)交鋒，也有學(xué)術(shù)共鳴。與會(huì)嘉賓深感用互聯(lián)網(wǎng)方式討論互聯(lián)網(wǎng)問(wèn)題，便捷、高效。

　　重慶市高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)孫海龍?jiān)谥鞒珠_(kāi)幕式時(shí)表示，感謝最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，他們對(duì)“專(zhuān)委會(huì)”一直十分關(guān)心，也預(yù)祝了會(huì)議的成功召開(kāi)。本次研討會(huì)是云端會(huì)議，因處于后疫情時(shí)期，不能按照常規(guī)舉辦，那就讓我們感受信息技術(shù)的魅力吧。參會(huì)代表不僅來(lái)自國(guó)內(nèi)各地，部分嘉賓還在國(guó)外，科技讓我們更加便利，希望我們今天的會(huì)議取得更好的效果。

　　在本次“云會(huì)議”中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭秦元明審判長(zhǎng)、中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)劉春田教授分別做了主旨演講。

　　以下內(nèi)容為劉春田教授的演講實(shí)錄：

　　主持人（孫海龍）：謝謝秦元明法官，下面有請(qǐng)德高望重的劉春田教授做主旨發(fā)言，這是來(lái)自于加拿大溫哥華的聲音，有請(qǐng)。

　　發(fā)言人（劉春田）：謝謝大家，能參加這樣形式的會(huì)議是技術(shù)進(jìn)步造成的。疫情來(lái)了，如果沒(méi)有這項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)，大家天各一方，沒(méi)有辦法交流，技術(shù)解決了這個(gè)問(wèn)題，帶給我們新的生活方式。當(dāng)然，技術(shù)也向現(xiàn)狀挑戰(zhàn)，造成新的問(wèn)題，我們今天討論的就是技術(shù)帶來(lái)的問(wèn)題。

　　秦元明法官講的使我深受啟發(fā)，感覺(jué)到游戲這個(gè)問(wèn)題很重要。我不涉足游戲，不太懂網(wǎng)絡(luò)游戲的實(shí)際操作，但是網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)新興的巨大產(chǎn)業(yè)，事關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、事關(guān)14億中國(guó)人的生產(chǎn)和社會(huì)生活，因而成為經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，成為法律問(wèn)題，成為著作權(quán)法需要關(guān)注和考慮的問(wèn)題。剛才提到著作權(quán)法的修改，今天“4·26”，正好全國(guó)人大常委會(huì)開(kāi)始開(kāi)會(huì)，議程中安排了對(duì)著作權(quán)法修改草案的審議，算是一讀，我想結(jié)合這個(gè)修改稿的情況對(duì)幾個(gè)問(wèn)題談?wù)剛€(gè)人想法。

　　第一、關(guān)于作品概念的表達(dá)。送審稿對(duì)作品的定義是換了一個(gè)說(shuō)法，跟現(xiàn)行法有點(diǎn)區(qū)別，把《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的作品概念移過(guò)來(lái)了。像作品這么重要的基礎(chǔ)性的概念，屬于思維工具，極其重要。作品概念看似簡(jiǎn)單，但是很不容易被提煉、抽象和概括，無(wú)論用詞，還是邏輯，都要求極高。多國(guó)著作權(quán)法以及《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》都有謹(jǐn)慎的描述。同時(shí)也有不少?lài)?guó)家的著作權(quán)法，還有《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》則回避為作品概念直接下定義，或用逐一列舉，或間接方式表達(dá)。但無(wú)論作何種處理，法律對(duì)其提供著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象本質(zhì)是一致的。因此，如果嚴(yán)格推敲，可以發(fā)現(xiàn)《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)作品所下的定義，在邏輯上還是有毛病的。作品概念是一切事情的前提和出發(fā)點(diǎn)，涉及著作權(quán)法最基礎(chǔ)的問(wèn)題?？上н@方面的研究成果并不多，也反映了我國(guó)在所有科學(xué)研究領(lǐng)域的通病，重制度、重技術(shù)，長(zhǎng)于應(yīng)用、善于借鑒，而對(duì)事物的基礎(chǔ)、本源問(wèn)題，欠缺深究的興趣。這問(wèn)題三言?xún)烧Z(yǔ)說(shuō)不清，不多談，大家可以研究。

　　在這里我們討論一下網(wǎng)絡(luò)游戲作品的定性問(wèn)題，正好這一次著作權(quán)法修改當(dāng)中有一個(gè)重要變化，用“視聽(tīng)作品”這個(gè)概念取代了“電影以及用類(lèi)似攝制電影方法獲得的作品”這樣一個(gè)表述。改的字不多，但涉及的范圍非常大，也可以把網(wǎng)絡(luò)游戲涵蓋其中。本來(lái)原來(lái)《伯爾尼公約》第二條第一款的規(guī)定中，有關(guān)電影等相關(guān)作品的規(guī)制其實(shí)是有問(wèn)題的，它導(dǎo)致在實(shí)踐中限制了人們的思維，尤其是法官的思維。嚴(yán)格講，按照這個(gè)邏輯，如果機(jī)械的理解，類(lèi)似電影攝制方法取得的作品通常情況下只剩下電影作品，而其他的視聽(tīng)作品與攝制電影稍有不同，即便是電視作品，也無(wú)法獲得著作權(quán)法保護(hù)。比如，電視直播體育賽事節(jié)目，就遇到了這方面的障礙。法官的判斷順理成章，無(wú)可指摘，法律就是這么規(guī)定的，而且該表述是直接襲用了《伯爾尼公約》的規(guī)定，看起來(lái)更具權(quán)威性。但問(wèn)題是，《伯爾尼公約》的這個(gè)規(guī)定與同一個(gè)條文中的其他描述自相矛盾。

　　通常我們認(rèn)定作品，只關(guān)注它的結(jié)果，即表達(dá)形式，而不關(guān)注表達(dá)的過(guò)程和用于表達(dá)的技術(shù)、技法。表達(dá)過(guò)程和表達(dá)技術(shù)是專(zhuān)利法或者商業(yè)秘密法要關(guān)注和解決的問(wèn)題?！恫疇柲峁s》第二條第一款明確規(guī)定“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方法如何......”，并且，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織唯一認(rèn)可的解說(shuō)該公約的出版物《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》中，特別強(qiáng)調(diào)：“作品的表現(xiàn)形式或方法絕不影響對(duì)它的保護(hù)”。奇怪的是，如此權(quán)威的《伯爾尼公約》，卻在同一條文的同一款中，做出了前后自相矛盾的規(guī)定。這實(shí)質(zhì)上是在設(shè)定“視聽(tīng)”作品的條件上加了一個(gè)創(chuàng)作或是獲取方法的限制，違反了前者關(guān)于方法絕不影響對(duì)它的保護(hù)的原則，違反了著作權(quán)法的基本理論。這一次著作權(quán)法修改應(yīng)當(dāng)是一個(gè)重要的進(jìn)步，對(duì)于我們判斷以視聽(tīng)作為表達(dá)方式的作品來(lái)說(shuō)，應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)思想上的解放，可以擺脫用“電影和攝制電影的方法”來(lái)定義視聽(tīng)作品帶來(lái)的邏輯尷尬，克服機(jī)械理解這一規(guī)定給司法實(shí)踐造成的困擾。所以這一次法律修改是一個(gè)很大的跨越。

　　這樣也為網(wǎng)絡(luò)游戲問(wèn)題提供了我們研究的可能性，也就是說(shuō)不管它是什么技術(shù)，何種手段，只要以視聽(tīng)這種方式來(lái)表達(dá)，符合作品要件就足矣。不足的是，視聽(tīng)作品作為一個(gè)在著作權(quán)法中出現(xiàn)的新概念，沒(méi)有交待一個(gè)定義，作為法定的描述，以便供經(jīng)濟(jì)生活和司法實(shí)踐參照。比如，《巴西著作權(quán)法》在術(shù)語(yǔ)定義部分就規(guī)定：“‘視聽(tīng)作品’是指錄制有伴音或無(wú)伴音的圖像而形成的任何作品，其目的是通過(guò)其復(fù)制品給人們一種活動(dòng)的印象，而無(wú)論使用何種手段獲取該圖像，開(kāi)始或后續(xù)使用何種載體錄制該圖像，也無(wú)論使用何種方式傳送該作品”。這種交代也是給人以思維工具，具有極大的解釋力。這種事本是立法的任務(wù)，我們可以建議人大常委會(huì)在審議中增加此類(lèi)規(guī)定，而不必等待日后由最高法院通過(guò)司法解釋完成。

　　同時(shí)，視聽(tīng)作品的規(guī)定，也帶來(lái)了法律其它條文的相關(guān)配套規(guī)定與完善問(wèn)題。比如，它給音樂(lè)詞曲著作權(quán)人帶來(lái)影響，需做出相關(guān)配套的規(guī)定。用視聽(tīng)作品涵蓋以后，法律規(guī)定視聽(tīng)作品的權(quán)利人是制片人，由此也帶來(lái)的問(wèn)題，諸如，當(dāng)視聽(tīng)作品的各種元素經(jīng)過(guò)集成形成的視聽(tīng)作品，整體的著作權(quán)屬于制片人，但是它被合成的要素，有些是制片人自己提供的，也有一些比如說(shuō)主題音樂(lè)、詞曲是詞曲作者創(chuàng)作，這些屬于有獨(dú)立著作權(quán)的作品，現(xiàn)行法規(guī)定詞曲作者有獲酬權(quán)，雖然限于電影作品，但也已經(jīng)造成問(wèn)題，實(shí)踐中造成對(duì)音樂(lè)詞曲著作權(quán)人權(quán)益的損害。這一次改成視聽(tīng)作品以后，大大擴(kuò)充了此類(lèi)作品的范圍，詞曲作品作者或其著作權(quán)人仍然只有獲酬權(quán)，實(shí)踐中可能很大程度上會(huì)影響原創(chuàng)作者的權(quán)益。

　　眾所周知，視聽(tīng)作品中的音樂(lè)詞曲是可以獨(dú)立使用的作品，而獨(dú)立使用它們的權(quán)利屬于詞曲作者，不是視聽(tīng)作品的制作者。但是往往發(fā)生這樣的情況，視聽(tīng)作品制作人不經(jīng)音樂(lè)詞曲著作權(quán)人許可而擅自行使本屬于該著作權(quán)人的權(quán)利，詞曲作者只落得被動(dòng)等待制作人付給的酬金的資格。實(shí)際上，音樂(lè)詞曲著作權(quán)人的收入是多方面的，不一定是傳統(tǒng)的獲一次稿酬了事。因此，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，這些作品的權(quán)利要控制在著作權(quán)人手里。尤其是在實(shí)踐出現(xiàn)問(wèn)題的情況下，不要又摸棱兩可的規(guī)定。舉個(gè)例子，80年代拍攝《三國(guó)演義》電視劇，中央電視臺(tái)臺(tái)長(zhǎng)楊偉光找到谷建芬先生，請(qǐng)她做主題曲，報(bào)酬2萬(wàn)元人民幣，當(dāng)時(shí)算是肥差了，谷先生也很知足。但是后來(lái)90年代的時(shí)候，有一家香港電視臺(tái)突然給了谷先生40萬(wàn)港幣，理由是該電視臺(tái)播放了電視劇《三國(guó)演義》，40萬(wàn)港幣是主題音樂(lè)的著作權(quán)使用費(fèi)，這就是視聽(tīng)作品音樂(lè)詞曲另一種著作權(quán)付費(fèi)方式。如果視聽(tīng)作品權(quán)利都?xì)w制片人，音樂(lè)等可以獨(dú)立使用的要素作品的作者只有獲酬權(quán)，可能會(huì)使作者喪失很大利益。所以視聽(tīng)作品一方面解決了原來(lái)的一些矛盾和困擾，同時(shí)也帶來(lái)了新的問(wèn)題，這些問(wèn)題都值得研究，需要著作權(quán)法修改中通過(guò)其他規(guī)定配套解決，而不是換個(gè)術(shù)語(yǔ)就萬(wàn)事大吉。

　　第二、是這一次修法給了賠償額度的提高，這對(duì)于提高法官的裁量權(quán)有所幫助，對(duì)侵權(quán)者形成新的威懾。此外，還特別規(guī)定給了法官可以責(zé)令當(dāng)事人提供侵權(quán)賬簿和合同等的權(quán)力，對(duì)于司法過(guò)程提高獲取證據(jù)的力度，對(duì)于弄清案件事實(shí)，這樣一個(gè)司法權(quán)的擴(kuò)大，有利于司法。

　　第三、關(guān)于主管部門(mén)的設(shè)置和與之配套的著作權(quán)行政執(zhí)法問(wèn)題。這本是包括商標(biāo)法、專(zhuān)利法等諸知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律共同問(wèn)題。有必要統(tǒng)一研究，最好一并解決。這次的送審稿有關(guān)著作權(quán)主管機(jī)構(gòu)的設(shè)置設(shè)計(jì)重復(fù)了2010年著作權(quán)法法制辦階段修改稿的意見(jiàn)，當(dāng)時(shí)草稿就提出版權(quán)局設(shè)在縣級(jí)以上。大家算了一筆賬，如果按照這一規(guī)定，在全國(guó)334個(gè)地區(qū)，2851個(gè)縣，將一下子新增3185個(gè)版權(quán)局，我們知道，全世界200個(gè)左右國(guó)家，各國(guó)管理體制不同，大約一共才設(shè)有100多個(gè)版權(quán)局，而中國(guó)一國(guó)就有3217家版權(quán)局，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)世界奇觀。與3000多家機(jī)構(gòu)配套，不知道又要配備幾萬(wàn)人的版權(quán)局工作人員大軍，不清楚這么多人又有多少事情可做。當(dāng)時(shí)大家覺(jué)得太離譜，否掉了。這一次又提出，還能送到人大常委會(huì)審議，有點(diǎn)兒不可思議。

　　關(guān)于行政執(zhí)法，原來(lái)叫行政部門(mén)，送審稿改稱(chēng)為主管部門(mén)，比照著作權(quán)作為民事財(cái)產(chǎn)權(quán)，作為私權(quán)，這在法律邏輯上是一個(gè)進(jìn)步。這一規(guī)定實(shí)際是復(fù)制商標(biāo)法和專(zhuān)利法的相應(yīng)內(nèi)容，對(duì)于民法思維傳統(tǒng)較強(qiáng)的著作權(quán)法來(lái)說(shuō)，是一個(gè)方向性的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變，給了行政部門(mén)可以責(zé)令侵權(quán)人提供資料、沒(méi)收、查封等一系列的權(quán)力，規(guī)定侵權(quán)人必須配合等等，這極大的扭曲了著作權(quán)作為私權(quán)的法律屬性。嚴(yán)格講，這一規(guī)定偏離了著作權(quán)法作為私權(quán)法的性質(zhì)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛司法主導(dǎo)的原則，偏離了法治，相信在實(shí)踐中難以推行。因?yàn)橹鳈?quán)主管部門(mén)畢竟不是公安局或者檢察院、法院這樣擁有司法權(quán)或執(zhí)行司法權(quán)的機(jī)構(gòu)，后者有暴力保障其權(quán)力的有效性。一個(gè)普通的與私權(quán)事務(wù)有關(guān)的管理部門(mén)，一個(gè)為民事主體的私權(quán)從事登記注冊(cè)等具體事務(wù)服務(wù)的機(jī)構(gòu)，與為機(jī)動(dòng)車(chē)船核發(fā)行駛證的車(chē)管所，或是為合法房產(chǎn)所有權(quán)人出具證書(shū)的房地產(chǎn)管理部門(mén)，它們的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、法律地位并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)法治原則，不應(yīng)當(dāng)對(duì)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛事務(wù)擁有執(zhí)法權(quán)，更不應(yīng)當(dāng)以行政執(zhí)法的名義行使司法權(quán)。

　　按照著作權(quán)法修改送審稿的規(guī)定，著作權(quán)主管機(jī)構(gòu)有權(quán)力要民事主體按照它的要求作為，有權(quán)力扣押企業(yè)或公民物品，在不經(jīng)有效司法裁決的情況下剝奪別人財(cái)產(chǎn)，這些規(guī)定的正當(dāng)性，顯然在憲法上存在障礙。憲法是根本大法，基本法律不可以與憲法沖突，合乎憲法，是立法機(jī)構(gòu)審查任何其他法律中第一位的，也是最重要任務(wù)。近些年來(lái)，商標(biāo)法和專(zhuān)利法的執(zhí)法在實(shí)踐中就遇到的挑戰(zhàn)不斷，處境尷尬，問(wèn)題的根子就在這里。這是極其嚴(yán)肅的法治問(wèn)題，事關(guān)全局，事關(guān)國(guó)家的長(zhǎng)治久安，建議立法機(jī)構(gòu)守住底線，把握大局。不應(yīng)當(dāng)被主管部門(mén)階段性的工作任務(wù)，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主觀熱情，和為激勵(lì)公眾知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的進(jìn)取心所希望做出的眼前的、局部的、短期的目標(biāo)而改變基本法律的法律原則。

　　第四、著作權(quán)法從最初起草和立法階段，就確立了民事立法的明確方向，是健康的，正確的。歷次修改的進(jìn)步也是可喜的。相關(guān)制度，具體規(guī)定，利益權(quán)衡，固然重要，但只有穩(wěn)穩(wěn)地抓住民事立法這一點(diǎn)，才是抓住根本，才是實(shí)現(xiàn)所有制度修改的保障。商標(biāo)法，尤其是專(zhuān)利法，從根本上說(shuō)，多年來(lái)一直存在著先天的“去民法化”的問(wèn)題。因此，把住民事立法這個(gè)關(guān)，就抓住了牛鼻子，能做到“大行不顧細(xì)謹(jǐn)，大禮不辭小讓”，就不會(huì)出大錯(cuò)。因此，此番著作權(quán)法的修改應(yīng)當(dāng)始終“不忘初心”，按照修改說(shuō)明中強(qiáng)調(diào)的思想，時(shí)時(shí)事事考慮到和民法總則、合同法、民訴法的銜接與配套，這是一個(gè)重要而可喜的進(jìn)步。

　　關(guān)于建議，我注意到，司法部長(zhǎng)提交的說(shuō)明中談到：著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成，這個(gè)提法當(dāng)然沒(méi)有什么問(wèn)題，但是更合適的提法是“著作權(quán)是重要的民事權(quán)利”，因?yàn)槲覀兠穹ǖ浞謩t里面沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，所以盡量讓著作權(quán)反映它是一種民事權(quán)利屬性更重要。國(guó)務(wù)院提交的報(bào)告，也有可以斟酌的地方，該報(bào)告提出，修改著作權(quán)法是為了加強(qiáng)保護(hù)創(chuàng)作者、傳播者、使用者的合法權(quán)益，這種提法顯然偏離了著作權(quán)法以著作權(quán)人為核心的法律精神。我查了一下，專(zhuān)利法、商標(biāo)法、物權(quán)法等法中，都沒(méi)有諸如保護(hù)專(zhuān)利權(quán)使用者、商標(biāo)被許可人或物權(quán)使用人的利益的提法，所以這也是一個(gè)值得考慮的問(wèn)題。一個(gè)明之曰著作權(quán)法的法律，卻把傳播者、使用者的權(quán)利與權(quán)利來(lái)源的著作權(quán)人的權(quán)益并列，不符合著作權(quán)法的基本精神，這種思路如若反映在法條當(dāng)中，會(huì)分散法律的力量，削弱了對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)。其他人的權(quán)利都是傳來(lái)權(quán)利，通過(guò)法律行為，通過(guò)合同或授權(quán)機(jī)制獲得，這是其他法律規(guī)范的任務(wù)。所以請(qǐng)大家關(guān)注這些問(wèn)題。

　　當(dāng)然還有很多問(wèn)題都可以談，能把這個(gè)法修得好一點(diǎn)并不容易。著作權(quán)法關(guān)乎方方面面的利益，涉及知識(shí)駁雜，法律關(guān)系繁復(fù)，立法技術(shù)艱深，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身，失之毫厘，謬以千里，不可輕忽。30多年前，我和學(xué)界前輩謝懷軾、郭壽康和鄭成思教授四人參加了著作權(quán)法的起草工作，對(duì)此深有體會(huì)?；叵氘?dāng)年，著作權(quán)法草稿揉來(lái)揉去，反復(fù)斟酌，再三思量，哪怕是再小的問(wèn)題，也會(huì)爭(zhēng)得面紅耳赤，不眠不休，全失輩分顧忌。有時(shí)一個(gè)上午好不容易達(dá)成意見(jiàn)一致，下午就推翻了，可謂“朝三暮四”，還會(huì)出現(xiàn)“昨是今非”現(xiàn)象。好在大家目標(biāo)一致，就是為了弄清事實(shí)，找到真相，追求公平，而無(wú)纖芥之私心、私利、成見(jiàn)。所以，一部只有屈指56條，寥寥幾千字的大國(guó)著作權(quán)法，耗時(shí)11年才得以頒布。著作權(quán)法的修改也非易事，現(xiàn)在看來(lái)，平均十年一改，從2011年7月正式啟動(dòng)修改工作，又是一個(gè)十年。改起來(lái)不容易，大家就期望值高，希望改得好一點(diǎn)，說(shuō)不定下一次又是十年后改了，這個(gè)法律要服務(wù)的時(shí)間很長(zhǎng)，要有實(shí)踐性、前瞻性，要有更多全球化、國(guó)際化的規(guī)則意識(shí)。

　　我就說(shuō)到這里，謝謝大家。