文 | 臧文剛? 南京知識產(chǎn)權(quán)法庭法官

　　10月23日，由北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會主辦的“視聽作品相關(guān)法律適用問題學(xué)術(shù)研討會”在北京成功舉辦，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律問題。南京知識產(chǎn)權(quán)法庭臧文剛法官圍繞“二次創(chuàng)作短視頻版權(quán)糾紛探討”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　非常榮幸有機會參加今天的會議，我此次交流的題目是“二次創(chuàng)作短視頻版權(quán)糾紛探討”。在來參加此次會議之前，曾經(jīng)向南京地區(qū)從事知識產(chǎn)權(quán)審判的同仁們征詢過短視頻相關(guān)案例，可惜未能如愿,故只能根據(jù)我自身收集的一些材料以及對這些材料的理解進(jìn)行匯報交流。

　　今天的匯報內(nèi)容主要分為以下四個方面：第一是二次創(chuàng)作短視頻是否侵權(quán)的判定；第二是二次創(chuàng)作短視頻構(gòu)成侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)；第三是二次創(chuàng)作短視頻自身的版權(quán)保護(hù)；第四是二次創(chuàng)作短視頻授權(quán)程序的優(yōu)化。

　　一、二次創(chuàng)作短視頻是否侵權(quán)的判定

　　二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成對原作品的侵權(quán),關(guān)健在于二次創(chuàng)作短視頻自身的獨創(chuàng)性及其具體的表達(dá)方式與原作品相比是否符合轉(zhuǎn)換性使用的概念。

　　以如下三類作品為例:

　　第一類對他人作品的剪輯、拼接。此類作品通常缺乏自身的獨創(chuàng)性元素或者獨創(chuàng)性程度較低,其實質(zhì)往往只是對他人作品的侵權(quán)復(fù)制。

　　第二類對經(jīng)典影視片段的剪輯、評論。此類作品如果認(rèn)定不構(gòu)成對原作品的侵權(quán)，通常只能援引我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的相關(guān)法律規(guī)定。著作權(quán)法第二十四條第二項規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。當(dāng)此類作品符合我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定時，即屬于非侵權(quán)的獨立創(chuàng)作作品。當(dāng)然，此類作品應(yīng)當(dāng)與單部影視作品的配音介紹相區(qū)別。當(dāng)前，不少網(wǎng)頁瀏覽器上都存在影視配音介紹類作品，此類作品往往并不改變原作品的表達(dá)方式，只在原作品的基礎(chǔ)上增加配音、字幕等元素，實質(zhì)上仍是對原影視作品的播放，有的作品播放時長高達(dá)十幾分鐘、二十幾分鐘，還有的配音類作品將他人影視作品進(jìn)行切分后形成系列化配音介紹短視頻，此類配音介紹作品對原影視作品的市場會產(chǎn)生替代，從而侵害原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益。

　　第三類對他人作品的滑稽模仿?！恫既R克法律詞典》將其定義為“對知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對原作諷刺、嘲弄、批判或評論的目的，而不是僅僅借用原作引起人們對新作品的注意?！泵绹乃痉▽嵺`中曾認(rèn)定此類作品不構(gòu)成對原作品的侵權(quán)，其判定的方式稱為因素分析法，即從作品的使用目的、性質(zhì)，作品性質(zhì)，實質(zhì)性內(nèi)容的使用比例，對作品的潛在市場或價值的影響等方面進(jìn)行判定。當(dāng)前，我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在大量的在他人作品基礎(chǔ)上進(jìn)行二次創(chuàng)作的滑稽小視頻，此類小視頻給社會公眾帶來了多視角的歡樂，同時也潛藏著侵害他人作品權(quán)利的可能性。從社會公眾的角度而言，往往期待此類小視頻的存在與傳播。從原作品權(quán)利人的角度而言，往往會覺得此類小視頻的制作者未經(jīng)原作品權(quán)利人的許可即使用其作品，缺乏對原作品權(quán)利人的尊重。特別是當(dāng)此類小視頻用于商業(yè)目的或與商業(yè)目的相關(guān)的活動時，原作品權(quán)利人往往會認(rèn)為小視頻制作者對原作品權(quán)利人的人格、財產(chǎn)造成了雙重侵害。那么，此類小視頻作品是否可以套用滑稽模仿的概念而成為非侵權(quán)作品呢？在我國的著作權(quán)立法及司法實踐中，滑稽模仿并未成為普遍接受的概念，不符合合理使用他人作品的法律規(guī)定即構(gòu)成侵權(quán)仍系司法裁判的主流。為此，此類滑稽小視頻是否侵權(quán)的判定仍需回歸到我國著作權(quán)法關(guān)于合理使用的相關(guān)規(guī)定。從《布萊克法律詞典》關(guān)于滑稽模仿的定義與我國著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的行為的字面含義來看，兩者并不完全一致。為此，在認(rèn)定滑稽小視頻構(gòu)成對原作品的合理使用時可能需要對滑稽模仿及合理使用行為的具體含義作出相應(yīng)的解釋。此類解釋在我國的司法實踐中具有實例。例如，北京市海淀區(qū)人民法院審理的（2007）海民初字第26273號案便涉及對考試中心身份及職能的解釋。民事判決書指出：“考試中心雖不是國家機關(guān)，但其組織高考出題的行為屬于執(zhí)行國家公務(wù)行為”，從而認(rèn)定考試中心在高考出題中使用他人作品構(gòu)成合理使用。我國著作權(quán)法第二十四條第七項規(guī)定，“國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”構(gòu)成對他人作品的合理使用。前述規(guī)定包含了主體與行為兩個方面的要素，但前述判決著重強調(diào)了行為要素而弱化了主體要素，或者說對考試中心在高考出題的主體身份進(jìn)行了相應(yīng)的擴張性理解。此做法對于滑稽小視頻作品是否具有適用的可能性需要結(jié)合個案情況進(jìn)行具體分析。

　　二、二次創(chuàng)作短視頻構(gòu)成侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

　　我國著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任方式包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。本次僅討論停止侵害與賠償損失的問題。所謂二次創(chuàng)作，包括有名無實的創(chuàng)作和有名有實的創(chuàng)作。前者名為創(chuàng)作，實質(zhì)上并未投入獨創(chuàng)性勞動，形成獨創(chuàng)性表達(dá)，構(gòu)成對他人作品權(quán)利的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害等責(zé)任，甚至包括銷毀侵權(quán)作品的責(zé)任。后者投入了獨創(chuàng)性勞動，形成了獨創(chuàng)性表達(dá)，當(dāng)構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換性合理使用時，系非侵權(quán)的作品，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；當(dāng)未構(gòu)成合理使用時，系有特定價值的侵權(quán)性二次創(chuàng)作，其責(zé)任的重點在于賠償損失。例如，將平面美術(shù)作品改編為南京云錦、蘇州刺繡或精美的雕塑作品時，可以考慮以賠償損失作為責(zé)任的主要承擔(dān)方式。

　　三、二次創(chuàng)作短視頻的版權(quán)保護(hù)

　　二次創(chuàng)作短視頻的版權(quán)保護(hù)總體上涉及兩類作品：一是合理使用他人作品而形成的二次創(chuàng)作作品。此類作品具有自身的獨創(chuàng)性，但同時也融入了他人作品的元素，其保護(hù)的內(nèi)容主要為自身的獨創(chuàng)性表達(dá)內(nèi)容，對于原作品中的元素不應(yīng)成為該作品的保護(hù)內(nèi)容。二是侵權(quán)性使用他人作品而形成的二次創(chuàng)作作品。此類作品是否應(yīng)予保護(hù)目前理論界與實務(wù)界尚存爭議。不予保護(hù)的觀點認(rèn)為，非法行為不產(chǎn)生合法權(quán)益。據(jù)此，當(dāng)二次創(chuàng)作的短視頻不符合著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定，其創(chuàng)作者亦不能提供證據(jù)證明其在短視頻中使用他人作品已獲得合法授權(quán)的情況下，初步認(rèn)定該二次創(chuàng)作作品系侵權(quán)作品。當(dāng)該短視頻的創(chuàng)作者在其作品的合法性問題尚未確定之前即針對他人作品提起侵權(quán)之訴時，以權(quán)利非法、權(quán)利主體不適格為由，裁定駁回起訴。應(yīng)予保護(hù)的觀點認(rèn)為，二次創(chuàng)作的短視頻兼具合法與非法的內(nèi)容，對于合法的部分應(yīng)予保護(hù)，對于非法的部分不應(yīng)給予保護(hù)。

　　四、二次創(chuàng)作短視頻獲取授權(quán)程序的優(yōu)化

　　在探討二次創(chuàng)作短視頻獲得原作品授權(quán)的問題時，應(yīng)當(dāng)秉持鼓勵創(chuàng)作與權(quán)利保護(hù)相互平衡的原則。當(dāng)二次創(chuàng)作的短視頻具有合理性、必要性時，應(yīng)當(dāng)考慮該二次創(chuàng)作行為本身的成本與收益比例問題。從獲得原作品授權(quán)的角度而言，如果支付的成本過高，獲得的收益過低，則會抑制二次創(chuàng)作的利益趨動，甚至使得部分主體甘愿侵權(quán)性使用他人作品，而不在使用他人作品之前尋求獲得該作品權(quán)利人的授權(quán)。例如，在（2018）蘇01民終9464號案件中，著作權(quán)集體管理組織就其集體管理的音樂作品主張不區(qū)分時段、不區(qū)分歌曲數(shù)量的一攬子授權(quán)，這樣的授權(quán)對于卡拉OK經(jīng)營者具有一定的可行性，但對于一般的商場經(jīng)營者則不太適宜，因為商場只需在其經(jīng)營時間循環(huán)播放固定數(shù)量的歌曲即能滿足其營造商場環(huán)境的需求。對于短視頻的二次創(chuàng)作而言，同樣會涉及類似的問題，為此，需要進(jìn)一步規(guī)范作品授權(quán)使用許可費用的收費標(biāo)準(zhǔn)，避免不合理地要求使用方接受高額許可使用費的一攬子授權(quán)。對于特定的作品還可以探討適用強制許可的可能性問題。例如宣揚主旋律、正能量的繼承與發(fā)揚紅色傳統(tǒng)等的短視頻，當(dāng)其需要以紅色經(jīng)典歌曲的音樂片段作為背景，尋求合理授權(quán)而未果時，或許可以適用強制許可的方式，讓短視頻制作者僅承擔(dān)賠償責(zé)任，而無需承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。