文 | 尹為 武漢市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長?

　　10月23日，由北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會主辦的“視聽作品相關(guān)法律適用問題學(xué)術(shù)研討會”在北京成功舉辦，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律問題。武漢市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長尹為圍繞“淺析短視頻中的二次創(chuàng)作及平臺責(zé)任問題”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　一、視聽作品的概念

　　視聽作品是指具有獨創(chuàng)性的、由滾動的畫面加伴音或者無伴音組成且能表達(dá)作者的思想感情并以一定形式表現(xiàn)的智力成果。若將“視聽作品”這一概念進(jìn)行分解，則“視”指“滾動的畫面”，“聽”指“伴音或者無伴音”，“作品”指“滿足具有獨創(chuàng)性的、表達(dá)思想情感”。

　　一般而言，短視頻也是由滾動的畫面和伴音所構(gòu)成，由于其時長通常只有短短幾十秒，最長不過三、五分鐘，故大家習(xí)慣稱之為“短視頻”。無論如何，短視頻只要是通過連續(xù)的畫面充分表達(dá)了作者的思想感情并滿足獨創(chuàng)性要求，當(dāng)然就屬于視聽作品的范疇，受《著作權(quán)法》保護(hù)。這里的“獨創(chuàng)性”是指短視頻相關(guān)的畫面和伴音應(yīng)來自作者、由作者獨立創(chuàng)作，而非對他人畫面或伴音的抄襲或剪輯，并體現(xiàn)作者獨特的精神、情感和人格。若不滿足獨創(chuàng)性要求，則短視頻便不能歸于視聽作品范疇而得到保護(hù)。

　　此處之所以強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)作者獨特的精神、情感和人格，是為了將“視聽作品”和“錄音錄像制品”加以區(qū)別。新修訂的《著作權(quán)法》仍然保留了“錄音錄像”一節(jié)，其中第42、43、44條對錄音錄像制品的相關(guān)權(quán)利作了規(guī)定。所謂“錄音錄像制品”也是由滾動的畫面加上伴音（或者無伴音）組成的，但其屬于純機(jī)器錄制，沒有體現(xiàn)作者的精神、情感和人格，而視聽作品則體現(xiàn)了作者的精神、情感和人格。據(jù)此，目前通過各短視頻平臺推出的“剪影”“拍同款”等功能模塊拍攝出來的短視頻，大多應(yīng)歸類為錄音錄像制品而非視聽作品。

　　二、短視頻二次創(chuàng)作的侵權(quán)判定

　　短視頻二次創(chuàng)作，是指短視頻的制作者未經(jīng)權(quán)利人許可，采取剪輯、切條、搬運(yùn)等手段，截取他人影視作品中的畫面或伴音片段，混搭后形成自己的作品并在相關(guān)的平臺上傳播的行為。

　　那么，二次創(chuàng)作者的上述行為是否構(gòu)成對原作品的“合理使用”？根據(jù)《著作權(quán)法》第24條第2項規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，可以在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。故而判斷前述問題，應(yīng)遵循“三步檢驗法”：（一）為保護(hù)權(quán)利人人身權(quán)益，二次創(chuàng)作短視頻中必須標(biāo)明作者名稱等，以體現(xiàn)原作者精神權(quán)利的尊重；（二）二次創(chuàng)作短視頻不得影響原作品的正常使用，不得構(gòu)成對原作品的替代；（三）二次創(chuàng)作短視頻不得損害原著作權(quán)人的合法權(quán)益，對于原作品應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)亩谴罅康?、整段的引用?/p>

　　現(xiàn)實中，二次創(chuàng)作短視頻的“搬運(yùn)”“剪輯”“切條”等行為，均屬對原始作品的基本表達(dá)（即他人影視作品中的素材）進(jìn)行全部或大部分保留，并在此基礎(chǔ)上加入部分新表達(dá)或根本不加入新表達(dá)，甚至使二者融為一體，而產(chǎn)生所謂新的作品。這種情形應(yīng)當(dāng)視為對原作品的演繹。如果二次創(chuàng)作短視頻未經(jīng)原著作權(quán)人明確授權(quán)，且不屬于《著作權(quán)法》中合理使用的例外規(guī)定情形，即便產(chǎn)生所謂新的作品，也顯然屬于侵權(quán)行為?？偠灾刮唇?jīng)許可使用他人作品、禁止超出適當(dāng)范圍引用他人作品，都屬于判定是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的基本原則。

　　當(dāng)然，在具體個案中，要判斷二次創(chuàng)作作品是否構(gòu)成侵權(quán)，還應(yīng)結(jié)合個案情形進(jìn)行具體分析，以評判其是否構(gòu)成合理利用、劃定合理利用的范圍與程度。不過，全屬抄襲的所謂二次創(chuàng)作作品當(dāng)然地構(gòu)成侵權(quán)，這是不言而喻的。

　　三、短視頻平臺的責(zé)任分析

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（平臺）是否有義務(wù)建立一個強(qiáng)制性的、全面的過濾審查機(jī)制（即過濾墻）？個人認(rèn)為，對于短視頻平臺而言，不宜對其課以過高的過濾審查義務(wù)，原因是如果要求其承擔(dān)主動審查義務(wù)，必將面臨技術(shù)上的重大障礙。短視頻的特點是短小精悍、傳播速度快、體量大，這也就決定了短視頻平臺很難在視頻上傳的第一時間就清楚地知道并肯定其構(gòu)成侵權(quán)，更難以采取有效措施對侵權(quán)視頻進(jìn)行過濾和攔截。事實上，即便是權(quán)利人自身也往往難以在第一時間發(fā)現(xiàn)侵權(quán)短視頻。

　　最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干意見的規(guī)定》中明確規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)”，即其行為符合法定免責(zé)條件的，不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。只有當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助侵權(quán)行為的”，人民法院才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　此外，最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)【2011】18號）中也規(guī)定，“要妥善處理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)與歸責(zé)、‘通知與移除’規(guī)則與過錯歸責(zé)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)過錯與一般侵權(quán)過錯的差別等關(guān)系。凡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為符合法定免責(zé)條件的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任……追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以首先適用‘通知與移除’規(guī)則為前提。”

　　最后，《民法典》第1195條也明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”可見，法律雖然給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（平臺）規(guī)定了對平臺上的侵權(quán)行為采取必要措施的義務(wù)，但這個義務(wù)履行的前提是權(quán)利人的通知。

　　綜上所述，現(xiàn)有的法律法規(guī)、司法解釋、文件精神依然均維護(hù)適用“通知—刪除”規(guī)則。因此，即便短視頻平臺上存在用戶上傳侵權(quán)短視頻的現(xiàn)象，也不能對短視頻平臺課以超過法律規(guī)定的、強(qiáng)制性的、全面的過濾審查義務(wù)，否則既不符合法律精神，又將給平臺增加過高的經(jīng)濟(jì)成本。? ??