作者：王泉 西安知識產權法庭副庭長

　　5月22日，由西安市中級人民法院指導，知產財經全媒體主辦的“商業(yè)秘密侵權認定及司法保護實務論壇”在西安召開。會議邀請了10余位知識產權領域學術、司法、產業(yè)界代表，共同探討和研究商業(yè)秘密相關法律和實務問題。西安知識產權法庭副庭長王泉圍繞“技術秘密的查明及賠償數額的確定”進行了主題分享。知產財經對其演講內容進行了整理，以饗讀者，以下是演講實錄。

　　各位領導，各位嘉賓，大家好，非常有幸能夠參加本次的論壇，我和大家分享的主要內容是技術秘密的查明以及賠償數額的確定。技術秘密案件是知產法官在審判中比較棘手的案件類型，其中主要原因之一，就是案件中涉及大量的技術問題，而大多數法官都是文科教育背景，因缺乏相應理工科的知識和思維模式，在案件中對涉及的技術爭議事實難以查明認定，審理耗時長，難度大。最讓我印象深刻的一件技術秘密案件的審理，當事人主張了7個技術方案，其中每一項技術方案涉及的技術秘密點都有4-12項。這個案件我們陸續(xù)開庭審理了七天，在最艱難的時候因為持續(xù)庭審造成的疲勞，需要輪換書記員打字記錄。今天我就結合自己的審判經驗和大家分享一下此類案件審理的心得體會，還望各位不吝賜教。

　　一、技術秘密的查明

　　技術秘密的查明在審判實踐中總體上可以采取類似于專利糾紛案件中專利技術查明的審判方法，但在具體執(zhí)行中也因技術秘密自身的特殊性，而和專利查明、比對的路徑有所不同。

　　1、技術秘密點保護范圍的明確性

　　審理這類案件的基礎是技術秘密的確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商業(yè)秘密案件適用法律若干問題的規(guī)定》第27條規(guī)定：“權利人應當明確主張商業(yè)秘密的具體內容” ，而具體明確方式和明確程度并沒有一一羅列。由于商業(yè)秘密的多樣性法律也無法進一步做出詳細明確的規(guī)定，因此，在實踐中常常會出現當事人無法充分明確自身技術秘密內容，以及技術秘密點，甚至出現技術秘密點明確錯誤的情況。比如我們審理的一起案件，某企業(yè)請求對他的制藥技術秘密進行保護，但是權利人基于對自己技術秘密全面保護的急迫心態(tài)，而將整個萃取制藥流程作為技術秘密予以明確。這樣一方面增加了案件技術內容的查明范圍和各方的訴訟負擔，另一方面也模糊了其秘密性特征，容易使大量的公開技術或者行業(yè)一般常識掩蓋值得保護的秘密點。導致受保護程度降低，甚至會被人民法院不認為構成技術秘密。再比如某光伏設備是由數個技術秘密特征和數個行業(yè)公知的技術組合而成，并且這種組合整體不構成新的技術秘密，權利人在主張權利的時候，將全部技術特征請求按照技術秘密進行保護，并主張判賠時將求償總額平均分配在每一技術點上。這種鳥槍法的主張方式，僅考慮了數量，而忽視了質量，最終導致明顯不能成立的技術點在整體技術方案中占比過高，反倒拉低了判賠數額。所以許多技術秘密案件的當事人，在面對此類案件時，無法正確順利的走出第一步，這也從側面說明了我們審理此類案件的疑難復雜程度。

　　2、法官審理案件時的溝通、引導

　　法官在審理此類案件時，如何和權利人有效溝通，讓其以合適的范圍和適當的方式對其技術秘密點進行明確，這成了我們目前經常要面對的困境，也是經常思考的問題。由于專利案件中，專利要求書都有統(tǒng)一的規(guī)范，當事人只需要對請求保護的權利進行明確，人民法院就可以充分的了解他的全部請求保護的技術特征和技術點。而在技術秘密案件的審理中，權利人請求保護的技術方案并不存在規(guī)范、統(tǒng)一的撰寫規(guī)則，在具體技術秘密內容的撰寫、整理、主張上，往往五花八門，不具有一致性，需要辦案法官根據個案中撰寫的技術秘密文件進行解讀、解釋和查明。這就需要辦案法官具有一定的技術文獻閱讀能力和對新技術的學習消化能力，更重要的還要有有效與技術人員、代理人進行溝通的能力。

　　在一般民事案件審理過程中，對于當事人訴訟請求不恰當、不明確的，可以依法釋明，要求當事人進一步明確其訴訟請求。在技術秘密案件中，遇到權利人請求對其整個完整技術方案作為技術秘密進行保護的，法官是否可以認為其技術秘密點不明確進行釋明，如權利人不愿意或者不舍得對技術方案中秘密點進行進一步限縮的，又應該如何既能保證法官中立地位，又不給權利人帶來錯誤的期待或者引導，也是值得思考和探索。

　　3、技術秘密查明的線索（方法）

　　一般來說對技術秘密案件的審理查明，我們一般遵循兩條線索，第一是權利人所主張的技術秘密點是否成立，即它是否同時具備了秘密性、價值性和保密性三要件；第二是被控技術方案的對應技術特征是否構成對權利人技術秘密的侵犯，以及其抗辯事由是否有效。法官需要將目光反復穿梭于兩條線索之間，對二者進行比對。具體而言，在查明一個具體技術秘密的過程中，首先對權利人技術秘密點是否成立進行查明，其次對權利人技術秘密點和被控侵權人的技術方案進行比對，最后對被控侵權技術方案自身是否構成侵權進行調查。比如我們審理的一起案件，原告主張對其大功率光源的散熱結構進行技術秘密保護，被告就該技術秘密點一次提出了三個抗辯意見：1.散熱方案是所屬行業(yè)領域一般常識，存在許多基礎設計方案；2.光源屬于暴露在外可直接被觀察測量的設備原件，其散熱結構的外形和分布特征極容易被他人獲得；3.權利人技術方案所采取反光體和被控侵權技術方案反光體并不相同，被控侵權技術方案反光體來源于某教材文獻。在對被告提出的抗辯理由進行梳理時，我們就采取將其分別歸入兩條線索的查明方法：將1.公知常識抗辯和2.保密性抗辯納入技術秘密是否成立的權利基礎進行查明，將3.的反光體差異通過比對來進行查明，最后將3.的反光體結構來源作為抗辯理由查明，這個技術秘密的查明次序就顯得井井有條，不容易被龐雜的證據材料和抗辯理由擾亂思路，失去案件審理的條理和節(jié)奏。

　　另外，在沿著上述兩條線索進行技術秘密查明的過程中，我們往往需要同時面特定領域的專業(yè)技術人員和訴訟代理人，在與他們的溝通交流上，我覺得應當適當的予以區(qū)分。我國法官的角色和傳統(tǒng)大陸法系法官的角色相似，均采取糾問式訴訟結構，法官負責主持和控制庭審方向，在對案件事實進行查明的過程中，往往要求訴訟參與人跟隨法官的思路展開發(fā)言和辯論。但是在技術領域，法官往往都是門外漢，法官對于技術的查明思路可能不能切中技術核心，并且容易在雙方技術人員的技術辯論中陷入迷茫，丟失方向。因此，從我個人的經驗出發(fā)，在與技術人員交流時，可以嘗試擺脫固有的思維模式，跟隨、引導技術人員思路和方向，對技術問題采取“順流而下”而非“逆流而上”的查明方式，正如法律諺語所說的“自然法高于人定法”的規(guī)則。例如，在對一項電路設計中的阻抗原件的比對時，權利人和被控侵權人的技術人員就對二者技術方案是否相同或近似展開了非常激烈的辯論，此時從法官查明事實的角度出發(fā)，而提出“雙方技術方案是否構成相同或者等同”的問題顯然無法獲得明確的回答，并且只會引發(fā)進一步的激烈技術辯論。于是我們采取順應技術人員電路阻抗原件擇取思路的方式提問，從電路設計目的，主要功能，兩種阻抗方案技術優(yōu)勢，在電路中的適配性和可替代性依次詢問，最終雙方技術人員均認可了兩種方案具有相似的功能和一定的替代性。法律作為一門單獨的科學，其具有自身特有的邏輯思維模式和符號語言，可以把現實生活中繁雜的生活事實，梳理并涵攝為嚴謹周密的法律事實。但自然科學，工程設計領域亦具有自身的邏輯思維方式和符號語言系統(tǒng)，若法官適當放棄對于法律思維方式的依賴，走入技術世界的思維方式，有時會將復雜的技術爭議，簡化為是或否的命題判斷，將大大簡化對技術秘密問題的查明。

　　二、判賠數額的確定

　　1、技術秘密價值的特殊性

　　隨著技術秘密的查明的完成，若認定了被控侵權行為成立，那么將進入技術秘密損害賠償數額的認定部分。要正確精準的認定侵害技術秘密的賠償數額，首先需要考慮的就是技術秘密自身所具備的固有特性。一般人們將傳統(tǒng)財產所有權與知識產權相比較時，會從兩個方面進行對比分析：傳統(tǒng)有形財產，財產本身會因使用而磨損老化，最終歸于消滅，但若實體不滅，財產所有權可以永世長存；而知識產權，財產本體作為作品、技術方案、符號標識等，不會因為自身的使用而磨損老化，可以永世長存，但一些權利本身卻具有一定的，如10年20年終身加50年。權利會隨著時間流逝而歸于消滅。與此同時，技術秘密恰好是二者特點的集合：技術秘密本身保護的技術方案、保密信息等內容不因使用而發(fā)生磨損和老化，如保密措施嚴謹得當的話，該秘密也可以獲得長久無期限的持續(xù)保護；但該秘密一旦泄露或被向公眾曝光，其本身因秘密性而獲取的優(yōu)勢將瞬間蕩然無存，同時其秘密權也在一次獲得救濟后失去實際意義，不得再向其他因曝光和公開而善意使用的第三人主張權利。因此，根據技術秘密自身長期保護收益較高，一經披露破壞權利受損極大的特點，在考慮技術秘密的侵權判賠過程中也應當考慮許多在一般民事侵權及其他知識產權侵權中無須考慮的因素。

　　2、技術秘密的積極價值與消極價值

　　商業(yè)秘密司法解釋第十九條規(guī)定了因侵權行為導致商業(yè)秘密為公眾所知悉的，確定賠償數額時，可以從研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素考慮價值。但根據司法解釋的規(guī)定在確定技術秘密的價值后，是否將該秘密價值的貶損全部歸責于侵權行為，或者該秘密是否會因侵權行為而價值全部貶損方面，還應當進一步進行考慮。比如，在權利人的某項高溫設備測溫試驗技術數據遭到泄露，該數據指向設備結構設計，是一項失敗設計，不具有產生制造價值。該判賠數額應當如何認定？我認為，這種情況就是技術秘密損害賠償領域獨特的問題，即除了對技術秘密的積極使用價值進行考量認定之外，應當對技術秘密的消極使用價值結合個案進行分析判斷。該數據的公布，雖不具有直接采用，轉化生產為產品的可能性，但是在工程領域的前沿技術探索和驗證往往需要投入大量的時間和資金，其中大部分技術并不會直接轉化為可投入生產使用的成果，而是為最終的最優(yōu)技術方案指明道路，或者作為該領域的技術積累。權利人消耗人力物力所進行的失敗方案，若屬于技術秘密，則是對未來技術發(fā)展方向的一次限縮，是向正確技術方案的靠攏，以及失敗原因的一次警示，對該領域的發(fā)展具有積極的推動作用；對于同領域生產者和開發(fā)者而言，直接獲得該失敗技術方案，即免去了自身驗證同樣技術方案的成本，并對自身可能存在相同或者類似技術隱患進行了排除。因此，對自身不具有可實施性和積極價值的技術秘密，也需要根據個案情況考慮可能存在的消極價值。

　　沿著消極價值的思路，重新回到一般技術秘密的積極價值判定中，就會發(fā)現，因為侵權行為而公之于眾的技術秘密在失去秘密性時，也可能仍然對權利人具有相當的有用性，這種有用性既包含積極方面也包含消極方面。例如，權利人是某大型模擬設備制造公司，該公司生產有不強度、價格、檔次的模擬設備，其中一種在多種設備上通用的信號采集和即時處理裝置技術秘密遭到泄露。該侵權行為雖然導致權利人的技術秘密公之于眾，喪失了秘密性，無法再進行保護，但該信號采集和即時處理裝置除了與權利人所生產制造的大型模擬設備相適配使用之外，沒有其他明顯的獨立用途，并且即便同領域其他生產者和開發(fā)者掌握了該項技術秘密，該大型模擬設備的其他組成部件，仍然具有相當的技術難度，并不會因為部分技術秘密的公開而喪失競爭優(yōu)勢。那么，在這種情況下，因該技術秘密被公之于眾，而將技術秘密的全部價值認定為被控侵權人的賠償數額，也是值得商榷的。

　　除此之外，技術秘密案件在判賠方面，無論是權利人損失，侵權人獲益，還是法定賠償，都還有很多討論探索的空間。因為時間關系，我和大家的探討就到這里，以上觀點和意見如有不妥，請多多賜教。? ? ?

　　謝謝大家！