知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償問題近年來備受行業(yè)關(guān)注，《中華人民共和國民法典》也特別強調(diào)了懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容。然而在實踐中，有關(guān)懲罰性賠償數(shù)額的確定、與其他法律責任承擔的協(xié)調(diào)以及適用懲罰性賠償?shù)某绦蛞?guī)則等問題都有待明晰?；诖耍?0月24日，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合上海知識產(chǎn)權(quán)司法智庫共同舉辦了懲罰性賠償司法規(guī)制熱點問題研討會，以期助力知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償相關(guān)司法解釋的起草和出臺。北京康瑞律師事務所許艷律師介紹了懲罰性賠償實證研究分析與思考。知產(chǎn)財經(jīng)將其演講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者，以下是演講實錄。??

　　大家好，很高興能作為律所代表來跟大家進行分享，同時有機會向各位專家老師請教學習。我分享的主題是商標侵權(quán)懲罰性賠償中惡意因素的考量，這也是我個人的一些思考，請各位專家批評指正。

　　關(guān)于懲罰性賠償，一些人會認為只有高賠償才能體現(xiàn)出懲罰性，才能起到震懾作用。大家討論的適用懲罰性賠償?shù)陌缸右捕际琼敻衽匈r幾百萬或者上千萬，這些高賠償?shù)纳虡饲謾?quán)案件引發(fā)了公眾對商標領域的一些關(guān)注和討論，同時也給侵權(quán)方釋放了強有力的打擊訊號。?

　　目前存在的一個矛盾是一邊有人抱怨賠償?shù)停硪贿呌謺霈F(xiàn)一些高賠償?shù)牡湫桶咐?。中間的環(huán)節(jié)是否可以有一個過渡，多在一些個案中，就惡意明顯、情節(jié)嚴重的，根據(jù)侵權(quán)方的體量或規(guī)模進行適量的懲罰性賠償，不一定是天價賠償。例如侵權(quán)方的侵權(quán)規(guī)模是30萬-40萬，可以進行兩倍或三倍的考量，判賠60萬-120萬左右即可，這樣就會能彌補中間環(huán)節(jié)，適當?shù)爻鲂袨槿说那謾?quán)獲利或承受能力，達到懲罰性。因為懲罰性只要與行為人的主觀惡意程度和侵權(quán)規(guī)模相當，并且達到懲戒的目的即可。?

　　惡意是懲罰性賠償適用的一個條件，但并不是說一有惡意，就立馬觸發(fā)懲罰性賠償。如此一來就會產(chǎn)生一個問題，即行為人的主觀惡意達到何種程度才能適用懲罰性賠償。從法院的以往判決來看，一般表述是具有明顯惡意或極為明顯惡意，并沒有將惡意程度進行很詳細的論述?！渡虡朔ā分幸?guī)定，惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在一倍以上或5倍以下確定賠償金額，除了惡意還會考量情節(jié)嚴重。

　　情節(jié)嚴重到底是惡意的一個后果，還是與惡意并列考量？從法條來看二者的界限并不是十分清晰。從目前的案例以及司法指導意見來看，惡意與情節(jié)嚴重在一些具體表現(xiàn)的行為上是有各自考量的范圍。我認為，惡意的具體表現(xiàn)一般包括反復侵權(quán)，深度侵權(quán)，接觸歷史。

　　關(guān)于反復侵權(quán)的定義，首先在主體上，包括兩個方面，一個是侵權(quán)主體，因為在實踐中很多侵權(quán)主體只是換了一家公司繼續(xù)從事同一個侵權(quán)行為，但實際上從事這個侵權(quán)行為的還是同一批人。如果說在不同主體中，我有充分的證據(jù)證明他們是有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，那么能否放到反復侵權(quán)里面來認定？ 另一方面是被侵權(quán)的主體，針對的是同一個主體多次侵權(quán)，還是可以針對不同的主體，即侵權(quán)人不斷侵犯市場上其他行業(yè)的主體也能算作反復侵權(quán)。我代理過的一個案子是被告除了侵犯原告的商標權(quán)之外，我們在司法文書庫上查詢后會發(fā)現(xiàn)有大量在先的司法案例，此人及其關(guān)聯(lián)公司近年來不斷侵犯同行業(yè)內(nèi)其他品牌，并且是在先生效的案例。類似這種行為能否可以納入反復侵權(quán)。?

　　在內(nèi)容上來講，案由是否必須相同。例如之前是不正當競爭，后來涉及商標侵權(quán)，雖然案由不同，但是否也可以納入到反復侵權(quán)當中來考量。另外，同一主體的兩個侵權(quán)行為或發(fā)生在兩個不同案件中，侵犯的是不同的商標，能否也可以算作反復侵權(quán)。或者是，具體行為或侵權(quán)的角色不同，之前是生產(chǎn)商，現(xiàn)在是銷售商。

　　第三個是形式方面，因為基于訴訟的周期以及成本的考量，當事人可能是會首先采用警告函或律師函的形式。第一次發(fā)律師函時對方停止了侵權(quán)，但后來發(fā)現(xiàn)又卷土重來，繼續(xù)侵權(quán)。之前發(fā)的律師函沒有經(jīng)過司法的在先判決認定其侵權(quán)，因此這種行為是否也可以納入反復侵權(quán)當中。還有平臺投訴、展會投訴等都不一定有明確的侵權(quán)判定或投訴結(jié)果，法院對此情節(jié)考量采納度如何。?

　　接下來是深度侵權(quán)。深度侵權(quán)是我給它起的一個定義，是說針對同一個主體進行全方位的深度的模仿。如果一個權(quán)利人有系列商標，可能侵權(quán)方針對這一系列的商標進行模仿，僅做了細微的改?；蛘呤窃诋a(chǎn)品包裝的色彩，店鋪的裝潢，使用的字體，各個要素的組合方式以及廣告語，或是其他特定的元素（比如成立多少年）等，以上這些針對同一主體進行深度模仿可以很明顯看出來對方的惡意。當然針對廣告語以及其他組合方式，可能也會存在不正當競爭行為。在進行商標訴訟時，我們一般也會把商標侵權(quán)和不正當競爭作為同一個案子去主張。但如果在案子當中只主張了商標侵權(quán)，沒有把不正當競爭也納入進去，其他深度模仿的行為，是不是可以一并作為惡意考量的因素，而適用懲罰性賠償。

　　第三方面是接觸歷史，有過接觸一般都會認為是有惡意的。在主體方面的要求是作過窄或過寬的理解。過窄就是只針對這個案件當事人有過接觸，可能是公司股東，有親屬關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系，可能股東和親屬關(guān)系還比較好證明，但關(guān)聯(lián)關(guān)系是一個較寬的概念，有些案件很難將二者直接關(guān)聯(lián)起來。而且現(xiàn)在侵權(quán)人也越來越狡猾，他在進行侵權(quán)行為時，也經(jīng)過了一系列的設計和包裝，我們只能通過一系列的調(diào)查才能發(fā)現(xiàn)這種關(guān)聯(lián)關(guān)系。?

　　另外，在內(nèi)容上，是要考量二者必須是相同商品、類似商品還是有關(guān)聯(lián)就可以。例如我接觸到的一個案子，當事方擁有一個汽車品牌，其中文商標是英文的音譯，顯著性是很強的。但當事方發(fā)現(xiàn)有人把中文商標用在了骨灰盒上，這種行為是否有推定有一定的惡意。單從兩種商品的類似性來看，雖然沒有關(guān)聯(lián)，但對汽車品牌還是會有一定影響，這種情況能不能算到惡意當中去考量。

　　上述提到的反復侵權(quán)、深度侵權(quán)和接觸歷史，是我個人觀點的一個闡釋。除了這些方面，在生效的文書判決中也會講到法院要求被告提供相應的資料數(shù)據(jù)時，被告拒絕提供，其實也可以作為惡意的一個考量，還有拒絕配合法院財產(chǎn)保全以及證據(jù)保全的等等。其他還有商標的知名度、顯著性，商標的知名度和顯著度與惡意之間的關(guān)聯(lián)性是否有邏輯關(guān)系，關(guān)聯(lián)程度如何判定。是否商標的知名度越高，顯著性越強，模仿它的惡意就越強。 另外還有其他一些不正當競爭的行為，比如虛假宣傳等等，在不主張不正當競爭時，能否納入商標法中去考量。

　　接下來是關(guān)于情節(jié)嚴重，情節(jié)嚴重一般會考慮行為人最終產(chǎn)生的客觀現(xiàn)象，一般包括銷售渠道、侵權(quán)范圍等。其次就是銷售數(shù)額，因為目前很多商品都是在電商平臺上進行銷售，所以權(quán)利方在進行證據(jù)保全時，調(diào)取到的電商平臺數(shù)據(jù)可以作為一個參考。另外是影響權(quán)利人的商譽，關(guān)于影響權(quán)利人的商譽，在一般的案子中發(fā)生的較少。之前有一個關(guān)于海天醬油的案例，原告是海天公司，涉及醬油等產(chǎn)品，侵權(quán)方在生產(chǎn)經(jīng)營中違法使用工業(yè)鹽水生產(chǎn)醬油，被媒體曝光之后，一些公眾會以為是海天公司生產(chǎn)的醬油，所以導致了海天公司產(chǎn)品銷售及聲譽都受到了不良影響。這種雖屬于個例，但一般來說，權(quán)利人如何去證明自己的商譽受到了影響，是比較有難度的。?

　　最后，關(guān)于惡意和情節(jié)嚴重二者的關(guān)系，有一些情況下是可以清楚界定的，但有些情況下不一定可以清晰定義并且界限十分明晰。兩者在具體個案的考量是否有重疊或重復評價。如何區(qū)分惡意明顯但情節(jié)不嚴重，或者是惡意不明顯但情節(jié)嚴重的這些情形。比如近期討論的一個案子，今日油條，銷售油條的，從名字到圖標，再到店內(nèi)裝修，都與今日頭條APP有相似之處，還成了網(wǎng)紅店。字節(jié)跳動公司以商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛為由將其告上法庭。針對訴訟和網(wǎng)友質(zhì)疑，今日油條老板表示是頭條的忠實用戶，“傍大牌”只是覺得好玩而已。這種行為的情節(jié)是否嚴重，怎么評價。種種問題都值得進一步去探討。?

　　這是我交流分享的內(nèi)容，個人一些淺薄的思考，請各位批評指正，非常感謝。