6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見?；诖?，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權法官講壇共同舉辦了“知識產(chǎn)權刑事案件”征求意見熱點問題研討會共同為完善“知識產(chǎn)權刑事案件”建言獻策。會議中，重慶兩江新區(qū)（自貿(mào)區(qū)）人民法院副庭長樊雯龑在本次會議中就知識產(chǎn)權民刑相關概念、規(guī)則的協(xié)調(diào)問題進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進行了整理，以饗讀者。

　　筆者之所以選這個題目，是因為同絕大多數(shù)知識產(chǎn)權法官一樣，工作中接觸最多的是知識產(chǎn)權民事類案件。在知識產(chǎn)權案件三審合一的背景下，也審理了一部分知識產(chǎn)權刑事案件，但審理數(shù)量相對民事案件而言，差距是非常大的，基于知識產(chǎn)權民事審判法官的審判思維，筆者比較關注知識產(chǎn)權民、刑審判中關于實體條款的協(xié)調(diào)問題。實際上，問題解釋（三）與刑法修正案（十一）征求意見稿，從技術層面，部分條款與現(xiàn)行知識產(chǎn)權民事法律及其修改、解釋有著直接或間接的聯(lián)系。從條文來看，刑法修正案（十一）中關于侵犯商業(yè)秘密罪的修改，與2019年修訂的反法中相關條文基本一致，而問題解釋（三）中關于商標相同情形及認定規(guī)則的修改、著作權人的認定規(guī)則等均能在知識產(chǎn)權民事法律中尋到蹤跡。

　　筆者首先介紹一下總體意見：

　　從法益論，侵犯知識產(chǎn)權罪名，是設立在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中，同時，基于知識產(chǎn)權為私權的性質(zhì)，此類罪名的法益兼具保護知識產(chǎn)權權利人的利益與社會主義市場經(jīng)濟秩序的公共利益。對侵犯知識產(chǎn)權的犯罪行為進行刑事處罰，是知識產(chǎn)權侵權行為性質(zhì)及后果達到一定程度，即嚴重損害權利人利益及社會經(jīng)濟秩序時，有必要通過公法對該行為進行相應的否定性評價。

　　因此，對涉知識產(chǎn)權行為認定為知識產(chǎn)權民事侵權與認定為構成知識產(chǎn)權犯罪，二者僅在違法程度、后果的嚴重性上存在區(qū)別，其考察的基本要件在范疇上是具有同質(zhì)性的。知識產(chǎn)權刑事犯罪的認定一般應以行為是否構成知識產(chǎn)權民事侵權為邏輯前提。對此，相關知識產(chǎn)權民事單行法律均有違反本民事法律規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任的規(guī)定。這也從立法的角度看出知識產(chǎn)權民事侵權與刑事入罪的關系問題。

　　那么基于侵犯知識產(chǎn)權犯罪行為的二次違法性特征，涉知識產(chǎn)權刑事法律與相關前置法，除特別規(guī)定外，所針對知識產(chǎn)權權利本身的構成要件等基本概念沒有也無需進行特別區(qū)別，其內(nèi)涵一般應保持一致，對相應外延有區(qū)別或?qū)嵺`中有認識分歧的需予以明確，而對于刑法罪名中構成要件涉及到知識產(chǎn)權民事侵權認定規(guī)則的，亦應進行相互協(xié)調(diào)銜接。這是一般的原則。

　　但是，由于刑法的謙抑性原則，以及刑民訴訟程序在證據(jù)認定規(guī)則上的不同，知產(chǎn)侵權判定規(guī)則中所存在的一些主觀認定性較強的涉法律認定概念，需謹慎引入相應刑事法律中，以免增加司法實務的操作難度。

　　下面，根據(jù)上述總體意見，筆者就問題解釋（三）以及刑法修正案（十一）征求意見稿提出以下六點調(diào)整意見。

　　第一個問題是：刑法修正案（十一）第十四條中列明的具體不正當手段與反法相關條款相協(xié)調(diào)問題

　　刑法修正案（十一）中僅有第十四條侵犯商業(yè)秘密罪條文屬于侵犯知識產(chǎn)權罪相關條文。?

　　該第十四條基本依據(jù)19年修正的反法中關于侵犯商業(yè)秘密主條文進行的刑事條文修改。但存在一個小問題。那就是該條第一款第一項中列明的具體不正當手段的一致性問題。

　　現(xiàn)行侵犯商業(yè)秘密罪條文該項與1993年制定的反不正當競爭法相關條文基本一致，其第一項涉及的具體手段為“以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的”。2017年修正的反法該項具體手段改為了“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”，增加了欺詐，同時正式將“賄賂”替代“利誘”。2019年修正的反法又增加“電子侵入”，也就是說，后兩次反法的修正，該項均以“賄賂”替代“利誘”。而刑法修正案（十一）第十四條該項列舉的具體手段為：盜竊、利誘、欺詐、脅迫、電子侵入。該項其他手段與2019年修正的反法一致，不同之處在于，保留了“利誘”，而未采用17、19版反法中的“賄賂”。

　　對此，筆者的意見是，應予以統(tǒng)一。當然，目前的問題解釋（三）中將“賄賂”放在“其他不正當手段”中進行解釋，也是一種解決方式。不過，作為商業(yè)秘密民事侵權及刑事犯罪的主條文，民刑保持一致恐更為妥當，如認為有必要將“利誘”專門進行列舉，可以在問題解釋（三）“其他不正當手段”的列舉中予以明確即可。

　　由于刑法修正案（十一）對侵犯商業(yè)秘密罪的修改，問題解釋（三）中關于侵犯商業(yè)秘密罪的第三條至第十一條中有關條文也肯定要進行相應修改，而且修正案與問題解釋（三）的頒布實施時間也有前后之分，這個是應有之義。

　　第二個問題：涉侵犯商標權罪名中“商標”概念外延的明確問題

　　關于刑法第213-215條中商標的外延界定問題，是僅為商品商標還是包括服務商標、集體商標、證明商標，這一點理論及司法實務界一直存在爭議，有觀點認為僅為商品商標，理由在于基于三法條的理解一致性，第213、214條中均明確了“同一種商品”，銷售的是“商品”，因此，根據(jù)刑法的謙抑性原則，涉商標犯罪只涉及商品商標。

　　但是，也有觀點認為，現(xiàn)行刑法上商標概念是包括了全類型商標的。理由在于：最高人民法院刑事審判第二庭在2009年做出的[2009]刑二函字第28號復函中指出：“我國《商標法》第三條規(guī)定:‘經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護?！虼耍谭ǖ诙僖皇龡l至二百一十五條所規(guī)定的‘注冊商標’應當涵蓋‘集體商標’”。言下之意，服務商標、證明商標同樣涵蓋于刑法規(guī)定的“注冊商標”之內(nèi)，應受我國刑法保護。同時，依據(jù)《商標法》第六十七條關于相同商標侵權構成犯罪的，承擔刑事責任。以及第四條規(guī)定的有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標。綜合上述理由，可以得出刑法涉商標罪名中的商標其實應該包括除商品商標外其他種類商標的結論。司法實踐中，有案例即采取上述觀點，比如（2018）贛0222刑初1號刑事判決。在本院認為部分的論述即是上述邏輯。

　　個人認為，對于第213-215條中商標的外延，實務存在分歧，因此在此次進行解釋時，有必要予以明確，如認為時機已成熟，可將商標的外延明確為現(xiàn)有商標全類型，同時，基于罪名的不同，進行適當區(qū)分。

　　理由在于：從意義及功效上看，隨著我國第三產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，在服務業(yè)上使用服務商標、證明商標等已愈加普遍，相應商標價值愈發(fā)突出，為保障社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，加大對知識產(chǎn)權犯罪的懲罰力度，有必要在刑法上對侵犯該類商標的行為進行制裁。

　　就現(xiàn)行法律規(guī)定而言，對于證明商標、集體商標，其并未區(qū)分商品和服務，均可能使用在商品上，如使用在商品上，僅從目前法條的字面意思理解，其實也可適用現(xiàn)行法律規(guī)定，從而對該類行為進行刑事制裁，因此，僅將現(xiàn)行法律規(guī)定的商標界定為商品商標，本即有偏差。

　　從解釋難度來說，服務商標與商品商標僅在于適用客體的不同，如在問題解釋中對商標外延進行全類別明確，不會存在太大的技術難題。

　　最后，這樣進行解釋，有利于現(xiàn)行商標法與相關刑事法律的條文銜接。

　　基于上述理由，建議在本次問題解釋（三）中，增加對商標外延的界定條款。

　　第三個問題，問題解釋（三）第一條中“與其注冊商標相同的商標”解釋的問題

　　該條是對注冊商標相同認定標準的具體化，框架來源于兩高一部若干問題的意見第六條，具體又進行了修改增加。? ?

　　在該條第2-4項，特別是第2項，摒棄了原有的“不影響注冊商標顯著特征”的商標相同認定標準，判定標準統(tǒng)一為民事案件中的“在視覺上基本無差別”的商標相同認定標準。對此，筆者是非常認可的。

　　對該條筆者也存在一定的疑問，疑問主要集中在第五項，也就是“在注冊商標上僅增加商品通用名稱、型號或者直接表示商品的數(shù)量、質(zhì)量的文字，不影響體現(xiàn)注冊商標的”一項。該項和國知局《商標侵權判定標準》第十四條中的相關內(nèi)容類似。

　　具體來說：? ??

　　首先，本項針對的是對注冊商標添加文字、數(shù)字、型號的情形，比對對象從視覺感官效果來說，整體與權利商標極可能無法做到“在視覺上基本無差別”。假設上述文字、數(shù)字、型號具有的是描述性的功能，如果是民事侵權案件，筆者的理解是也僅能認為此部分并非比對標識具有顯著性的要部，一般應從近似混淆來認定更妥當。因此，從該項整體來說，似乎涉足了商標民事侵權判定的近似混淆標準，可能會引起商標相同標準在民刑判定中的沖突。

　　其次，從細節(jié)上，筆者對引入“商品通用名稱”這個概念是存在非常大疑慮的。

　　理由在于：對于商品通用名稱的判定，證據(jù)因素和主觀認定因素是非常大的。即使在民事案件中，某名詞是否為某類商品的通用名稱，因辦案機關、舉證的不同，最終判定結果也不一定相同，更勿論刑事案件。

　　具體來說，商品通用名稱分為法定和約定俗成的通用名稱。在知識產(chǎn)權民事案件中，某一詞語是否屬于某種商品的商品通用名稱本即是案件審理的難點。如到現(xiàn)在全國各地都在打的如火如荼的“稻花香”商標侵權案，就“稻花香”是否屬于大米的商品通用名稱，在最高院（2016）最高法民再374號再審判決下判之前，各地法院的判定各不相同，即使是最高院的該再審案件，也是以證據(jù)不足以認定“稻花香”在全國范圍內(nèi)為約定俗成的通用名稱進行判定。也就是說，最終是以民事證據(jù)規(guī)則來進行的認定。因此，在刑事案件審理中，具體適用該條時，對于商品通用名稱的認定，不管是公訴機關的舉證，還是審判機關的認定，均是可能無法逾越的一個難題。

　　最后，對“不影響體現(xiàn)注冊商標”標準的理解，筆者也有所困惑。該標準與現(xiàn)條文已摒棄的“不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征”的區(qū)別在哪里，僅僅是整體與要部的區(qū)別嗎？具體方式是客觀上對注冊商標的突出使用還是怎樣？個人認為，這個標準太為模糊，在實務中具體理解可能會有比較大的難度。

　　綜合以上問題，建議該項還是刪除為宜。如在具體案件中遇有此類情況，可以通過商標性使用來區(qū)分比對標識范圍或在該條第六項其他條款中個案適用解決。

　　第四個問題是問題解釋（三）第二條第一款中“如無相反證據(jù)，在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為著作權人”與現(xiàn)行著作權法相關規(guī)定的協(xié)調(diào)問題

　　此款是對著作權法上關于作者認定規(guī)則的直接引入。當然目前的著作權法上載明的署名主體為“公民、法人或者其他組織”，但由于“自然人、法人或者非法人組織”的概念現(xiàn)已在民事法律體系中為通行概念，不僅體現(xiàn)在已頒布的民法典中，在著作權法修改草案上也是這樣進行的修改，因此，采用“自然人、法人或者非法人組織”是與民事法律中的相應主體概念一致的。

　　此條的問題在于，該款規(guī)定中，將著作權法中的“作者”替換成了“著作權人”，這種替換的適當性問題

　　周所周知，我國的著作權法并非僅淵源于大陸法系，而是同時雜糅了英美法系版權法的相應制度、概念，因此，在著作權法中，作者并不等同于著作權人。著作權法上該條第一項載明“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”，由此可知，作者在一般情況下為著作權人，但除了創(chuàng)作獲得著作權，成為著作權人以外，還存在依合同取得，依法律規(guī)定取得著作權等情形。因此，直接將在作品上署名的人認定為著作權人，與著作權法上的權利主體認定規(guī)則是有所沖突的。

　　當然，此條有個“如無相反證據(jù)”的前置條件，在現(xiàn)實中好像也可以適用，但建議在引入該條時還是需要考慮民刑概念、規(guī)則契合的問題。如果引入有困難，其實完全可以不引入該項，畢竟對于著作權人的概念以及著作權人的認定，屬于權利主體概念及認定規(guī)則，不管是站在民事還是刑事角度，不應有所區(qū)別。不引入，在刑事案件中認定著作權人，也一樣可以參考民事法律中的相關判斷規(guī)則予以認定。

　　第五個問題是，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中“復制發(fā)行”與信息網(wǎng)絡傳播的關系問題

　　提出這個問題的緣由在于近年來關于深度鏈接入刑所引出的刑法上該條中復制發(fā)行的內(nèi)涵外延問題的探討。當然關于深度鏈接入刑的問題整體較為復雜，核心還包括深度鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為的問題等，這里不做展開。

　　從刑法現(xiàn)行法律體系上來說，對于第217條“復制發(fā)行”與“信息網(wǎng)絡傳播”的關系，04年的兩高問題解釋第十一條直接將信息網(wǎng)絡傳播行為認定為復制發(fā)行；11年的兩高一部若干問題的意見第十二條，更明確信息網(wǎng)絡傳播行為就是217條中的發(fā)行行為。??

　　那么這樣的規(guī)定，直接與著作權法上復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播行為及對應權利的規(guī)定產(chǎn)生了沖突。因此，如何協(xié)調(diào)民刑之間的概念關系確實成了一個現(xiàn)實的問題。

　　個人認為，目前著作權法中的信息網(wǎng)絡傳播權與復制、發(fā)行權本身有重合，著作權法上所列舉的財產(chǎn)性權利有些過細，進而產(chǎn)生了近年來如網(wǎng)絡游戲直播、體育賽事直播等新型案件中權源問題的激烈探討。而這些權利區(qū)分過細或重合所引出的問題究竟是立法上的問題還是權利解釋的問題，這個是值得深究的。從法律目的論來講，民事權利保護與違法行為懲治還是有所區(qū)別。另外，落實在實務操作，侵犯著作權中的信息網(wǎng)絡傳播權的嚴重違法行為，在刑法上以非法復制發(fā)行論，從而依據(jù)第217條進行定罪量刑，根本上也沒有違背知識產(chǎn)權犯罪二次違法性的特征。

　　但是，另一方面來講，信息網(wǎng)絡傳播行為是傳播行為的一種，在現(xiàn)行刑法中，除該第217條外，其他法條也有對上述行為列舉的規(guī)定，均是對傳播、復制等行為分開列舉。最為典型的就是刑法第三百六十三條以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪，該罪客體形式與侵犯著作權罪客體形式基本一致，罪名中將復制、出版、傳播行為進行并列處理，而這里的出版也是一種發(fā)行行為。因此，將信息網(wǎng)絡傳播行為涵蓋入第217條中的復制發(fā)行，在一定程度上，對刑法自身法條體系是有所沖擊的。

　　筆者建議，在著作權民事權利體系沒有進行大的變動的情況下，刑法上的復制發(fā)行與民事法律相應概念保持一致也未嘗不可，即將復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播作為不同的行為與權利進行區(qū)分，如考慮對涉侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的行為進行刑事規(guī)制，則需在該條并列列舉信息網(wǎng)絡傳播的行為。當然，具體是增加傳播行為還是信息網(wǎng)絡傳播行為，可以考慮。

　　第六，問題解釋（三）第十條，關于刑民案件證據(jù)材料的銜接處理問題

　　該條設置了侵權產(chǎn)品的及時銷毀原則，例外是經(jīng)權利人申請，才在相應民事、行政案件終結后銷毀。現(xiàn)實情況是，對于涉及產(chǎn)品種類眾多，權利人眾多的涉商標刑事案件，權利人往往沒有及時申請保留證據(jù)或及時提起民事訴訟。而即使有刑事案件判決在前，民事侵權案件同樣需要進行比對認定，因此，要保證產(chǎn)品銷毀，后續(xù)的民事案件仍能順利審理，侵權產(chǎn)品及依附其上的標識至少應有復制件留存。

　　故，建議在該條第二款“應當制作清單”后，增加“并對相應產(chǎn)品及商標標識以拍照、攝像等形式進行復制”。