在當(dāng)前游戲領(lǐng)域中，代練、代充、代退、模擬器、GS公會拉人、云游戲、第三方游戲虛擬物品交易平臺、解包摸軸、游戲策劃方案泄露等法律新問題層出不窮。如何界定游戲元素構(gòu)成作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、如何界定游戲功能及其商業(yè)模式的保護(hù)邊界、如何認(rèn)定游戲中的不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件以及如何判定侵權(quán)損失等均成為行業(yè)內(nèi)熱議的話題，也再次引發(fā)了產(chǎn)業(yè)界及司法界關(guān)注?；诖耍?月5日，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體在京舉辦“游戲新型侵權(quán)模式法律問題研討會”，以期厘清行業(yè)之難，法律之困。會議中，北京市高級人民法院民三庭審判長亓蕾圍繞“反法視野下‘率土模擬器’案和‘5G云游戲’案的思考”展開主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　一、案情介紹

　?。ㄒ唬奥释聊M器”案

　　“游戲模擬器”是指可以實(shí)現(xiàn)不同平臺之間游戲運(yùn)行的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件。比如通過游戲模擬器，可以將一款手游在電腦端上得以模擬運(yùn)行。“率土模擬器”案雖然不是典型的游戲模擬器，但是仍然是一件典型的網(wǎng)絡(luò)游戲案件。

　　本案中，原告游戲“率土之濱”是一款三國類的策略游戲。被告游戲模擬了原告游戲中的對戰(zhàn)模式等，玩家可以在被告游戲中模擬選擇武將進(jìn)行對戰(zhàn)。被告的抗辯稱“這不是我干的，這是網(wǎng)友干的”“我沒有侵權(quán)，因?yàn)闃I(yè)界都這么干”“原告要求保護(hù)的都不是該保護(hù)的”，這是實(shí)踐中經(jīng)常會遇到的被告的抗辯方式。原告提起的是復(fù)合案由，包括著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭兩部分的主張。

　　關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)的主張，原告對其游戲卡牌形象主張構(gòu)成美術(shù)作品，對其武將戰(zhàn)法主張構(gòu)成文字作品。關(guān)于不正當(dāng)競爭部分的主張，原告認(rèn)為被告模仿了其游戲的核心部分——模擬戰(zhàn)斗功能模塊，主要體現(xiàn)在玩家在原告游戲中需要練習(xí)幾個(gè)月的時(shí)間才能完成的對抗，在被告游戲中很快即可完成；另外原告認(rèn)為被告游戲是對其游戲中對戰(zhàn)邏輯、對戰(zhàn)的內(nèi)容的模仿實(shí)際上和原告是很相似的。從上述主張可以看出，原告系針對游戲設(shè)計(jì)或游戲規(guī)則，主張被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。?

　　針對“模擬戰(zhàn)斗”功能模塊，一審法院認(rèn)為作為《率土之濱》游戲的組成部分，應(yīng)當(dāng)納入該游戲整體予以保護(hù),可直接作為作品適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。一般情況下，游戲功能實(shí)質(zhì)是游戲規(guī)則或玩法，屬于思想范疇，不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，自然不宜再以反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。單純網(wǎng)絡(luò)游戲中的功能模塊屬于著作權(quán)法保護(hù)范疇，不納入競爭法保護(hù)范圍。僅在游戲功能帶來商業(yè)利益或競爭優(yōu)勢才可以納入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。

　　針對對戰(zhàn)內(nèi)容戰(zhàn)法邏輯，一審法院認(rèn)為被告存在搭便車之嫌，但通過正當(dāng)方式實(shí)施搭便車行為理應(yīng)得到容忍。對于游戲行業(yè)而言，游戲開發(fā)者并不必然獲得游戲全部商業(yè)價(jià)值，相關(guān)法律亦未賦予一款游戲的所有收益必須全部歸于開發(fā)者。玩家模擬游戲提高玩家的游戲技能，并不必然導(dǎo)致原告流失這部分游戲技能分值得到提高的玩家。游戲玩家反復(fù)嘗試將武將和武將戰(zhàn)法組合才能獲勝的對戰(zhàn)勝利商業(yè)模式，即使本身不違反商業(yè)道德，也不能作為作品或者發(fā)明專利那樣受到專有權(quán)利的“保護(hù)”，不能只要有人對該商業(yè)模式進(jìn)行干擾就認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。被告游戲?yàn)橥婕姨峁┯?xùn)練平臺是有利于玩家的行為，其自主研發(fā)，不存在明顯的反不正當(dāng)競爭法上的不正當(dāng)性。

　?。ǘ?G云游戲”案

　　2019年是云游戲的元年。云游戲就是將把網(wǎng)絡(luò)游戲都放到云端，玩家無需下載安裝游戲軟件，也無需更新設(shè)備即可在個(gè)人持有終端上玩游戲。本案原告也是通過復(fù)合案由主張，其中侵害著作權(quán)部分是和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)，但與模擬器案不同的是，原告是網(wǎng)絡(luò)游戲整體提出主張。競爭部分，原告其中的主張之一認(rèn)為被告的“菜雞”云游戲平臺將原告用戶引流，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　經(jīng)過審理，一審法院認(rèn)為 “菜雞”云游戲平臺限制原告游戲畫質(zhì)、功能及信息鏈接，這實(shí)際上就是明顯的干擾行為，適用反不正當(dāng)競爭法的互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款來保護(hù)原告利益。對于用戶的復(fù)制或用戶流量的流失，一審法院認(rèn)為該部分損害已經(jīng)在著作權(quán)部分得以涵蓋，就不再適用反法進(jìn)行重復(fù)保護(hù)。?

　　二、關(guān)于兩起“首例”案件的思考

　　第一，關(guān)于如何保護(hù)游戲設(shè)計(jì)或游戲規(guī)則。在“率土模擬器”案中可以看到，原告律師團(tuán)隊(duì)做了大膽嘗試，用競爭法去保護(hù)游戲規(guī)則。當(dāng)然這并不是首次，“爐石傳說”案也有這個(gè)訴訟思路。游戲規(guī)則到底應(yīng)該用著作權(quán)法保護(hù)，還是用競爭法保護(hù)，還是兩個(gè)都可以保護(hù)，這并不是一個(gè)新問題，但仍值得進(jìn)一步深入探討。

　　有人認(rèn)為可以選擇著作權(quán)法保護(hù)，但是選擇著作權(quán)法保護(hù)，首先需要認(rèn)定游戲規(guī)則是否構(gòu)成作品。游戲規(guī)則確實(shí)有可能構(gòu)成文字作品，但很容易規(guī)避掉侵權(quán)。游戲規(guī)則的文字并不重要，重要的是背后的設(shè)計(jì)。如果將游戲規(guī)則視為“故事情節(jié)”去保護(hù)，雖然這種認(rèn)定方便理解，但確實(shí)很糾結(jié)，法官如何將網(wǎng)絡(luò)游戲的規(guī)則與小說的情節(jié)來對應(yīng)？另外原告通過情節(jié)來主張權(quán)利，比如說是侵害了改編權(quán)或者主張被告行為系抄襲，這就涉及到如何區(qū)分思想和表達(dá)的問題，不同的法官可能會有不同的認(rèn)識，思想和表達(dá)的分界線是一個(gè)模糊的、難以確定的。即便是找到分界線，將游戲規(guī)則視為著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行保護(hù)，對游戲規(guī)則的保護(hù)是否充分，也是值得思考的。?

　　第二，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)模式。網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)模式分為整體保護(hù)模式和拆分保護(hù)模式，其中拆分保護(hù)模式是指將游戲拆分為計(jì)算機(jī)軟件、畫面、文字、音樂、游戲情節(jié)等拆分開來，在著作權(quán)法規(guī)定的作品類型之下進(jìn)行客體定性，再依據(jù)獨(dú)創(chuàng)性要求和實(shí)質(zhì)性相似判定，分別作出保護(hù)。司法實(shí)踐中，拆分保護(hù)模式很是“流行”，特別是涉及到游戲的抄襲、換皮游戲、游戲的改編，從小說到游戲、影視劇到游戲或者游戲和游戲之間的抄襲，很多案件都是采取拆分的保護(hù)模式審理的。所謂“拆分”就是把游戲中的音樂、圖像、畫面等元素提煉出來，按照著作權(quán)法規(guī)定的作品的類型，分別定性，分別主張權(quán)利。這種“填坑”式保護(hù)，增加了權(quán)利人的維權(quán)成本，增加了法官的審理難度。整體保護(hù)模式，就是把網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)整體來進(jìn)行主張，這里主要的爭議是網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆诤畏N品類型的問題。不管游戲?qū)儆谀念愖髌?，對其整體進(jìn)行保護(hù)在邏輯上會更加順暢。?

　　第三，關(guān)于反法和著作權(quán)法的關(guān)系。觀點(diǎn)1：反法是對著作權(quán)法的補(bǔ)充或有限補(bǔ)充，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中指出：“妥善處理專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充性保護(hù)不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當(dāng)競爭法作擴(kuò)展保護(hù)。但在與知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當(dāng)競爭的角度給予保護(hù)?！庇纱丝芍?，從有效的司法文件來看，反法是對著作權(quán)法的補(bǔ)充或者有限補(bǔ)充?！奥释聊M器”案中，法院認(rèn)為，在現(xiàn)行法律體系中，通常認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法對于著作權(quán)法起到補(bǔ)充作用，倘若被訴行為可以納入著作權(quán)法予以保護(hù)，就不宜再適用反不正當(dāng)競爭法予以救濟(jì)。如果被訴不正當(dāng)競爭行為與著作權(quán)侵權(quán)行為系同一行為，其主張被訴不正當(dāng)競爭行為所產(chǎn)生的損害后果亦未超出著作權(quán)侵權(quán)損害范圍，在被訴行為不構(gòu)成獨(dú)立行為及獨(dú)立后果前提下，該損害結(jié)果僅是著作權(quán)侵權(quán)的損害后果之一，司法不宜再給予雙重評價(jià)與雙重保護(hù)。觀點(diǎn)2：反法是基礎(chǔ)保護(hù)，與知產(chǎn)專門法是平行關(guān)系。張偉君教授等認(rèn)為，反法和其他的部門法是各自獨(dú)立和平行的，并非是誰對誰的補(bǔ)充，也不存在優(yōu)先適用誰的問題。學(xué)界的這些不同的認(rèn)識，已經(jīng)在判決中有所體現(xiàn)，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終371號判決中寫道，涉網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)選擇依據(jù)相關(guān)部門法或是反不正當(dāng)競爭法提起訴訟。若當(dāng)事人選擇反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行維權(quán)，法院適用反不正當(dāng)競爭法并無不當(dāng)，且不存在需優(yōu)先適用著作權(quán)法等相關(guān)部門法的問題。

　　司法文件并未將反法所保護(hù)利益的獨(dú)立價(jià)值完全否定，著作權(quán)法不保護(hù)的對象，也可以受到反法的保護(hù)，但是從法律體系的協(xié)調(diào)化來看，實(shí)施反法保護(hù)需要兩部法的立法政策實(shí)現(xiàn)兼容。著作權(quán)法不保護(hù)的對象一定是產(chǎn)生獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值的，才能尋求維護(hù)公平市場競爭秩序的反法，特別是反法二條的保護(hù)。

　　第四，云游戲平臺將原告游戲的用戶和流量復(fù)制到其自身網(wǎng)絡(luò)和客戶端，該種用戶和流量如果確定構(gòu)成損失，是否可以被侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的損害后果所涵蓋，也是仍需思考的問題。