文 | 李光林?重慶市檢察院知識產(chǎn)權(quán)刑檢專業(yè)團(tuán)隊 負(fù)責(zé)人

　　6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見?；诖耍a(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件”征求意見熱點問題研討會共同為完善“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件”建言獻(xiàn)策。會議中，重慶市檢察院知識產(chǎn)權(quán)刑檢專業(yè)團(tuán)隊負(fù)責(zé)人李光林在本次會議中圍繞對解釋三中商業(yè)秘密犯罪規(guī)定的合理期待進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　本文就解釋（三）中商業(yè)秘密犯罪規(guī)定的合理期待展開論述，共分為三部分。

　　根據(jù)《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》，我國知識產(chǎn)權(quán)案件從20萬件上升至近50萬件，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件數(shù)量一直比較穩(wěn)定，每年5000件左右，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)不能過于越界。但是從公布的數(shù)據(jù)中我們發(fā)現(xiàn)了一個特殊情況，從2016-2019年，法院系統(tǒng)每一年受理的侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的數(shù)量居有超過50件，如果這樣算下來，可能很多省市很多年一件都沒有。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？筆者對全國法院近幾年公開裁判文書進(jìn)行了梳理，想弄清楚為什么商業(yè)秘密犯罪案件這么少？問題在哪里？

　　在梳理部分裁判文書后，我們發(fā)現(xiàn)了商業(yè)秘密犯罪案件的四個特點：

　　一是商業(yè)秘密犯罪案件到了庭審階段大多數(shù)是不認(rèn)罪或者部分供述，主要以零口供為特色。

　　二是在這些案件的審判過程中，當(dāng)事人往往會對商業(yè)秘密的“不為公眾所知曉”性的鑒定提出異議。

　　三是根據(jù)公開的裁判文書，檢察機(jī)關(guān)指控的金額和法院判決的金額居然有57%的案件都要變更。

　　四是法律雖然規(guī)定明確，但是不同法院對于認(rèn)定造成的損害后果的計算方式不同。庭審環(huán)節(jié)如何計算的爭議都很大，立案環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)更困難。

　　其實，商業(yè)秘密案件最大的爭議不是在法庭上，而是在庭前，在于偵查階段和審查起訴階段，包括立案難、取證難、起訴難等?？匆唤M上海市2019年公布的數(shù)據(jù)，上海市作為中國經(jīng)濟(jì)如此繁榮的地區(qū)，作為司法保護(hù)力量如此強(qiáng)的地區(qū)，2010-2018年，上海市人民檢察院受理公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的商業(yè)秘密案件共計26件46人，起訴9件29人，起訴率為35%。

　　解釋（三）草案出臺以后，對門檻沒有明顯下降的情況下，對上述有爭議性的問題如何通過進(jìn)一步明確證據(jù)規(guī)格，讓知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)做到不越位更不能缺位，這是對解釋（三）更重要的思考。

　　解釋（三）對于明確證據(jù)規(guī)格，需要回答三個問題：

　　一是零口供商業(yè)秘密案件，如何有效認(rèn)定犯罪嫌疑人就是實施了侵犯商業(yè)秘密行為的人？這個證據(jù)規(guī)格怎么明確？

　　二是達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)很明確，但是證明難度明顯，而且操作性不強(qiáng)，操作空間怎么體現(xiàn)？

　　三是每個案件都有商業(yè)秘密的鑒定，但是爭議很大的時候，如何明確一個審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，特別是對于一些經(jīng)驗性思路，如何有效地進(jìn)行固定，這可能還需要解釋（三）明確引導(dǎo)全國司法。

　　關(guān)于第一個問題，零口供案件如何有效認(rèn)定犯罪嫌疑人實施了侵犯商業(yè)秘密的行為？認(rèn)定商業(yè)秘密犯罪，證實其非法獲取商業(yè)秘密、非法利用了商業(yè)秘密是關(guān)鍵。但是在犯罪嫌疑人拒不供認(rèn)犯罪事實、客觀證據(jù)難以獲取以及“專利”+“商業(yè)秘密”保護(hù)導(dǎo)致部分異常事實可以做出合理解釋的情況下，如何有效地認(rèn)定實施商業(yè)秘密的行為？證據(jù)規(guī)格很重要。

　　重慶檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)最近幾年有過很多實踐經(jīng)驗，我們借鑒了非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息案件的經(jīng)驗。內(nèi)幕交易的很多案件的經(jīng)辦過程中，當(dāng)事人都會否認(rèn)有內(nèi)幕信息傳遞出來，這種案子很難辦，主要都是一些言詞證據(jù)，沒有客觀證據(jù)，怎么定呢？兩高關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的司法解釋中規(guī)定了一個推定的規(guī)則。對于這個推定規(guī)則，我們的解讀就是“接觸+相似+推定+排除合理懷疑”規(guī)則，類比到商業(yè)秘密案件就是：曾經(jīng)接觸過商業(yè)秘密，后來使用的信息與秘點相同，通過異常的行為進(jìn)行推定、然后排除其合理的辯解，最后認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的人。

　　比如，A某以前接觸過該商業(yè)秘密，之后使用的信息與該商業(yè)秘密的秘點相同，A某在離開該公司前有沒有研發(fā)實力、離開公司后是不是以這個產(chǎn)品為主開展工作、是否聘用了前公司的研發(fā)人員等一系列推定。最后也是最重要的是排除合理懷疑，對于A某是否做研發(fā)，是否具有研發(fā)能力，是不是通過學(xué)習(xí)掌握的該涉案商業(yè)秘密，我們都要對你的辯解取證查實，最后才得出結(jié)論，很多案件我們要親自走進(jìn)研發(fā)現(xiàn)場感受，以加強(qiáng)內(nèi)心確信。

　　關(guān)于證據(jù)規(guī)則，重慶的做法可以持續(xù)研究。對于零口供案件，認(rèn)定犯罪嫌疑人/被告是否侵犯商業(yè)秘密的思路是：犯罪嫌疑人/被告曾經(jīng)有機(jī)會或渠道獲取商業(yè)秘密，而且其使用的信息跟商業(yè)秘密相同，相關(guān)經(jīng)營生產(chǎn)行為明顯異常，且無政黨理由或正當(dāng)信息來源，可以推定其為侵犯商業(yè)秘密人。犯罪嫌疑人/被告的研發(fā)條件和投入跟權(quán)利人對比，利用哪些人來生產(chǎn)，比如是否在以前的企業(yè)挖人，不斷挖技術(shù)骨干，是否為前企業(yè)的銷售客戶，價格是否明顯比同行低很多，侵權(quán)行為是否利用前企業(yè)的研發(fā)軌跡，是否在查獲權(quán)利人相關(guān)商業(yè)秘密的客觀物證，實施過程中有沒有規(guī)避發(fā)現(xiàn)、規(guī)避調(diào)查毀滅證據(jù)的行為等，通過這一系列行為進(jìn)行推定。只有明確證據(jù)規(guī)則，才能有效解決商業(yè)秘密零口供案件。

　　關(guān)于第二個問題，達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是明確的，證明難度是明顯，操作性不強(qiáng)。立案標(biāo)準(zhǔn)以50萬違法所得數(shù)額為核心，這一點一直沒有變過。雖然解釋（三）的草案將一些實踐中的計算方法經(jīng)驗化，但是要達(dá)到這樣計算方法之下的基礎(chǔ)證據(jù)，其實是一個完美的證據(jù)，一定要把證據(jù)收集完了才有可能真的算出來，而且有的算法設(shè)計其實是法官的自由裁量權(quán)，而不是客觀的證據(jù)進(jìn)行計算。如合理的許可使用費(fèi)用、商業(yè)秘密價值及占比問題。但是在立案之前，公安機(jī)關(guān)不能采取強(qiáng)制偵查手段，不能對人和證據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制措施，所以要立案的證據(jù)在初查階段是很難取得的。而且嫌疑人會不斷毀滅證據(jù)，所有客觀證據(jù)都已經(jīng)銷毀了，串供也形成了，這一套標(biāo)準(zhǔn)有嚴(yán)重的民事依賴癥。筆者認(rèn)為，對這一問題的解決的方法是要適當(dāng)減少取證的工作難度，如何減少？如果不能查清對象在犯罪，為了體現(xiàn)社會危害性嚴(yán)重，筆者建議將所有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)乘以5倍去立案，這是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋帶來的啟示。

　　筆者認(rèn)為，有三點在實踐中可以考量：一是既不考慮權(quán)利人的損失是多少，也不考慮侵權(quán)人獲利多少。因為這些都是要經(jīng)過大量取證、審計才能完成的，僅用數(shù)量來表示，比如竊取了商業(yè)秘密，生產(chǎn)產(chǎn)品超過一定數(shù)量的，這就可以表明侵權(quán)人的行為對權(quán)利人產(chǎn)品的市場份額的侵占是很嚴(yán)重的；非法經(jīng)營數(shù)額超過250萬，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失，以前一直要求損失數(shù)額達(dá)到50萬，現(xiàn)在列為250萬，以數(shù)量和數(shù)額入罪，會使公安機(jī)關(guān)的取證難度更小一些。比如涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的案件，一個行為人侵犯了權(quán)利人的商業(yè)秘密，權(quán)利人就要不斷彌補(bǔ)這一系統(tǒng)或者說網(wǎng)絡(luò)漏洞，維護(hù)的合理費(fèi)用如果超過50萬，這是不是損失？答案是肯定的。

　　在實際中很多信息網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)服務(wù)的案件，權(quán)利人是沒有產(chǎn)品的，就是通過服務(wù)爭搶客源為以后的發(fā)展創(chuàng)造機(jī)會，侵權(quán)人竊取商業(yè)秘密以后，可能提供的綜合服務(wù)會更多，把原商業(yè)秘密權(quán)利人的機(jī)會都奪走了。所以，立案標(biāo)準(zhǔn)能否與時俱進(jìn)？能否考慮到信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)案件的特殊性？立案標(biāo)準(zhǔn)門檻不降的時候，能不能確定一些可操作的規(guī)則來體現(xiàn)社會危害性，保障刑事保護(hù)不會越位，這是目前可以考慮的方法。筆者認(rèn)為，解釋（三）的出臺對于立案標(biāo)準(zhǔn)的降低或者明確沒有太大幫助。

　　關(guān)于第三個問題，商業(yè)秘密鑒定意見的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確。眾所皆知，商業(yè)秘密是消極要件，不為公眾知曉。當(dāng)權(quán)利人拿出鑒定意見時，檢察機(jī)關(guān)對秘點進(jìn)行查實，辯護(hù)人會拿出很多書籍、刊物、專業(yè)領(lǐng)域的專家意見來證明這些都是公眾知曉的，對經(jīng)驗不豐富的人來說這些證據(jù)會讓其困惑。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在的商業(yè)秘密完全要從無到有，是相對較少的，更多的商業(yè)秘密是從粗到細(xì)的，是發(fā)展進(jìn)步的，還有就是從個別到整體，有可能個別看起來不太重要，但是整體組合之后會不一樣，可能每個秘點拆開后都是公眾知曉的。

　　近幾年，筆者將全國法院包括教材上的判斷商業(yè)秘密的規(guī)則、裁判要旨進(jìn)行了梳理分析，最終，我們借鑒了毒品案件的推斷規(guī)則。重慶檢察機(jī)關(guān)常用的判斷“有關(guān)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知曉”的規(guī)則就是借鑒毒品犯罪案件的規(guī)則，進(jìn)行綜合判斷推定：如果嫌疑人不能作出合理解釋，提供技術(shù)材料和線索，可以直接推定商業(yè)秘密不為所公眾知曉，具體的情形可以總結(jié)為：

　?。?）權(quán)利人主張的技術(shù)秘密具有明顯優(yōu)于本領(lǐng)域普遍實施的技術(shù)的有益效果的；

　　（2）利用部分公知信息研發(fā)的技術(shù)信息所涉及的核心器件選型與關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)、技術(shù)條件、材料等的組合作為整體耗費(fèi)了大量的時間與精力，經(jīng)過大量試驗才能最終確定，且其作為整體未公開；

　?。?）利用已披露的基本原理和使用方法研發(fā)出具體的配制配方、工藝參數(shù)、配制作業(yè)的具體流程等，且其作為整體未公開；

　?。?）權(quán)利人付出了一定勞動和投入所形成的具有特有性的經(jīng)營信息，但缺乏穩(wěn)定性交易關(guān)系的客戶名單除外。

　　筆者建議，解釋（三）應(yīng)該總結(jié)以往的實踐經(jīng)驗，引導(dǎo)司法去明確商業(yè)秘密犯罪的證據(jù)規(guī)則，確保在現(xiàn)有保護(hù)尺度下最大限度的發(fā)揮刑事保護(hù)的作用。