文 | 趙克峰? 北京市己任律師事務所(籌)合伙人

　　2020年5月12日，最高人民法院公布2020年度司法研究重大課題，其中包括網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的罪名適用等。在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)中，養(yǎng)號刷單產(chǎn)業(yè)鏈、知識盜版產(chǎn)業(yè)鏈、流量劫持產(chǎn)業(yè)鏈等均與知識產(chǎn)權(quán)法律息息相關(guān)。相關(guān)法律法規(guī)對相關(guān)領(lǐng)域缺乏清晰界定、黑灰產(chǎn)違法違規(guī)活動的取證難度大、黑灰產(chǎn)違法犯罪成本較低等諸多問題業(yè)界都早有呼聲?；诖?，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體于8月1日在重慶舉辦了“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)對知識產(chǎn)權(quán)司法保護的挑戰(zhàn)”研討會。邀請了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界十余位代表，就網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)中與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題進行多重視角的理論與實務交流，旨在探索網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的解決路徑，共商網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理經(jīng)驗。會議中，北京市己任律師事務所(籌)合伙人趙克峰律師圍繞“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)案件代理思路與難點突破”話題展開了演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其整理為文字內(nèi)容，以饗讀者。

　　作為律師，在代理平臺權(quán)利人辦理打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的案件中，對于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的危害，以及打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的重點、難點和痛點，我們也感同身受。針對打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)案件的難點，此次我們結(jié)合辦案經(jīng)驗，從維權(quán)策略的制定、調(diào)查與取證、訴訟庭審與證據(jù)呈現(xiàn)以及判賠與執(zhí)行四個方面，分享我們的經(jīng)驗和思考。?

　　一、維權(quán)策略的制定?

　　個案中的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的種類、形態(tài)和特征差異很大。為了提高打擊黑灰產(chǎn)的效果，需要針對個案事實，對涉案黑灰產(chǎn)進行分類和定位，選擇最佳的維權(quán)途徑。

　　在現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)有一套復雜的運作系統(tǒng)。根據(jù)性質(zhì)和作用的不同，法律界一般將網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)分為上游、中游、下游三個部分，但不同觀點的區(qū)分方式不盡相同。我們認為，“上游”，主要是指為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)提供基礎(chǔ)工具、素材和渠道的主體?！爸杏巍笔侵妇唧w黑灰產(chǎn)產(chǎn)品服務的提供者，而“下游”主要是網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的銷售商、需求方和為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)提供各類幫助的主體。

　　近幾年為公眾所熱議的大部分黑灰產(chǎn)不正當競爭民事糾紛，大體位于黑灰產(chǎn)的中游，例如群控、外掛、刷量、“薅羊毛”等等，已經(jīng)形成了一批典型案例。其實，黑灰產(chǎn)上游才是黑灰產(chǎn)的根源和基礎(chǔ)，但卻很少通過民事訴訟解決，而主要是通過刑事案件打擊，實踐中包括掌握著大量的手機卡和銀行卡的卡商、提供非法結(jié)算服務的發(fā)卡平臺以及用人工或者機器的方式去突破驗證碼防護的打碼平臺等。之所以難以通過民事訴訟打擊上游，最主要原因在于，上游黑灰產(chǎn)跟中游的黑灰產(chǎn)之間的聯(lián)系是相當隱秘的，甚至并沒有分工合作的主觀意圖和客觀行為，因此在民事侵權(quán)案件中很難收集到共同侵權(quán)的證據(jù)，進而難以主張上游和中游構(gòu)成共同侵權(quán)，無法對上游實施打擊。

　　對于下游的治理難度同樣很大，主要原因在于下游涉及的群體過于廣泛分散。例如，我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，有一些黑灰產(chǎn)已經(jīng)達到了“準傳銷”的程度，發(fā)展了大量下線分銷商；“打碼平臺”“刷單”等黑灰產(chǎn)，招募了大量網(wǎng)絡(luò)用戶參與運營；還有一些人群，為了蠅頭小利，出借自己的微信賬號、支付寶或銀行賬戶，獲取蠅頭小利，客觀上幫助黑灰產(chǎn)進行交易結(jié)算，掩蓋非法獲利。這些主體往往被所謂“網(wǎng)賺”所吸引，利用空閑時間參與到黑灰產(chǎn)當中，雖然單個主體獲利不多，但從全局來看，很大程度上幫助網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)擴大影響范圍，造成非常嚴重的危害后果。

　　正如前面所說，民事訴訟是打擊中游黑灰產(chǎn)的主要方式。民事案件的主要優(yōu)勢在于啟動較快，程序靈活可控，如果被告的損害賠償足夠，權(quán)利人可以在早期選擇和解、撤訴或調(diào)解。但是，民事程序最大的問題在于時間遷延。不可否認，各個知產(chǎn)法院、法庭案件量都很大，審理時間可以達到一年、兩年甚至三年。而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展節(jié)奏極快，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)擴展速度和影響蔓延速度極高，一些侵權(quán)人不法獲利數(shù)額往往極大。在權(quán)利人一側(cè)，解決民事訴訟審理時間長的問題，可能的方案是善用訴前禁令以及財產(chǎn)保全程序。

　　行政手段主要依靠《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《治安管理處罰法》。但是，依據(jù)行政法律，尤其是《治安管理處罰法》打擊黑灰產(chǎn)的典型案件還比較少見。事實上，很多網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)就是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的治安案件。因此權(quán)利人和公安機關(guān)都可以善用這兩部行政法律，像處罰普通的斗毆、尋釁滋事、盜竊一樣地去處理網(wǎng)絡(luò)上的黑灰產(chǎn)案件，以小額多頻次的行政處罰達到廣泛治理的目的?？赡苓@是未來打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的一條更為高效的出路。我們也也希望各位同仁一起呼吁，多用行政手段處理絡(luò)黑灰產(chǎn)案件。

　　刑事手段是權(quán)利人在案情高度重大，關(guān)切核心利益時最傾向于使用的方式。根據(jù)《刑法》，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)主要涉及計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪，例如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等等。除此之外，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)還可能涉及知識產(chǎn)權(quán)類犯罪、個人信息隱私類犯罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營秩序類犯罪等。刑事手段最大的優(yōu)勢在于公權(quán)力的偵查取證能力極強，可以最大程度上爭取實現(xiàn)上中下游同時打擊。公安司法機關(guān)可以使用互聯(lián)網(wǎng)刑偵、技偵手段調(diào)查黑灰產(chǎn)的技術(shù)內(nèi)幕，可以快速調(diào)取微信、銀行轉(zhuǎn)賬等財務記錄，以及社交媒體平臺和手機電話的通訊記錄，可以完整扣押封存涉案計算機服務器等設(shè)施設(shè)備并委托鑒定，可通過訊問犯罪嫌疑人獲得最直接的口供。但現(xiàn)實中，刑事案件總量與民事訴訟案件數(shù)量相當，公安機關(guān)同樣面臨著較大的案件壓力，啟動刑事案件也相當困難。

　　除上述三種途徑以外，在個案中存在一些特殊情況，不宜采用訴訟或者報案方式處理的，可以使用一些靈活的法律手段予以解決。例如，一些“刷單”類案件，實際上是權(quán)利人自己的員工為完成工作指標而使用網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)。此時，如果對自己的員工采取刑事手段，有可能對企業(yè)內(nèi)部管理造成負面影響。還有一些“薅羊毛”案件，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的實施者可能是該平臺的忠實粉絲，其目的在于獲取平臺的微小返利或者獎品。如果直接提起刑事報案或民事訴訟，很可能會導致嚴重的公關(guān)輿論危機。此外，有些網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的開發(fā)者或運營者是未成年人，因為好奇心或賺零花錢的想法誤入歧途，如果對其采取刑事手段，甚至會對品牌自身造成不利影響，此時更宜采取批評、教育、勸導的方式。

　　總體而言，在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)案件中，需要依據(jù)個案情況選擇合適的維權(quán)路徑。不僅要考慮法律效果和經(jīng)濟效果，更要同時考慮社會效果、輿論效果，實現(xiàn)法律、經(jīng)濟和社會效益總體的最大化和最優(yōu)解。

　　二、調(diào)查與取證

　　調(diào)查和取證是辦理網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)民事訴訟案件的核心難點。由于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的主體隱匿，行為線索幾乎全部位于線上，技術(shù)問題比較復雜，為了查明案件事實，成功收集核心關(guān)鍵證據(jù)，就必須在調(diào)查和取證上多下功夫。

　　辦理網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)案件的初期，要進行大量的調(diào)查和偵查試驗。首先要摸清到底有哪些主體，查明賬戶與自然人或法人之間一一對應的聯(lián)系，比如官網(wǎng)的備案主體、軟硬件開發(fā)者、生產(chǎn)者等。其次，要購買樣品或服務反復試用。在絕大多數(shù)情況下，作為非技術(shù)人員，我們很難獨立且充分地掌握網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的技術(shù)內(nèi)幕，影響我們對于事實問題的理解和分析。在此情況下，必須要與企業(yè)內(nèi)部或行業(yè)的專家或司法鑒定機構(gòu)緊密配合，研究黑灰產(chǎn)的技術(shù)原理。同時，要完成整個交易的過程。然后通過設(shè)計話術(shù)獲得銷售規(guī)模、數(shù)額和范圍，這些陳述跟網(wǎng)站以及公證之間要形成相互印證的關(guān)系，證明侵權(quán)獲利的多寡。最后，也是最重要的，要通過使用網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)工具或服務，實現(xiàn)黑灰產(chǎn)的預期效果，體會其不正當性和危害后果，并綜合全部事實線索，形成維權(quán)的整體思路。

　　開展調(diào)查和偵查實驗，從時間線上來看，一般可以分四步開展：第一步是初步接觸，接到客戶的咨詢或委托后，要開始從業(yè)態(tài)、基礎(chǔ)功能、目標人群等方面分析，掌握黑灰產(chǎn)用戶的畫像。在調(diào)查取證時，律師需要給自己設(shè)計一個合理的身份，獲取對方的信任，避免打草驚蛇。第二步是加深了解，需要進一步詳細翻閱黑灰產(chǎn)經(jīng)營的網(wǎng)站、朋友圈、公眾號等宣傳內(nèi)容，要求加入業(yè)務交流群組等，了解其內(nèi)部經(jīng)營結(jié)構(gòu)，同時為取證收集素材。第三步是購買樣品，要盡可能詳細詢問其產(chǎn)品或服務來源，深挖黑灰產(chǎn)的銷售渠道，套取其銀行賬戶或收款途徑，充分模擬公證購買取證的全部流程。第四步是實際操作及后續(xù)對接。要在試用過程中與對方保持溝通，嘗試套取其中的技術(shù)實質(zhì)以及其主觀惡意證據(jù)?？梢钥吹剑鲜鏊牟狡鋵嵍际窃跒楹罄m(xù)的取證和案件舉證做準備，涉及到整個黑灰產(chǎn)證據(jù)鏈條上的每個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

　　在正式取證時，要制定詳細的取證計劃，并進行反復演練。可以想見，作為被告，黑灰產(chǎn)運營者往往會著重攻擊證據(jù)的真實性、合法性，例如有無使用不合法的手段取證，取證過程有無影響證據(jù)效力的瑕疵，證據(jù)自身能否與被告之間建立穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)等等。因此，尤其要從真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個角度反復審視取證的步驟、內(nèi)容和結(jié)果。取證后，要特別仔細地進行反復審核取證，發(fā)現(xiàn)問題及時彌補。因為很多具體的取證工作往往是由初級律師完成的，限于經(jīng)驗不足，可能會存在一些瑕疵。同時，由于民事訴訟的持續(xù)時間往往較長，在整個審理過程中，律師還應結(jié)合庭審爭議焦點、對方抗辯以及法官提出的問題，不斷收集、固定、補充證據(jù)，支持己方主張。

　　三、訴訟、庭審與證據(jù)呈現(xiàn)

　　黑灰產(chǎn)案件，辦案主要有三難：取證難、判賠認定難和執(zhí)行難。這三難，客觀上無法消除，只能盡可能尋求解決途徑。對于律師來說，充分利用訴訟程序權(quán)利，提高庭審和證據(jù)呈現(xiàn)的效果，同樣有助于解決這些難題。

　　對于取證難的問題，我們除了自己做好取證的充分準備以外，還可以考慮一些法律賦予的訴訟手段，如申請證據(jù)保全、申請法院依職權(quán)調(diào)查取證、書證提交命令等等。尤其可以積極嘗試申請證據(jù)保全。隨著證據(jù)規(guī)則的不斷完善，在權(quán)利人盡力舉證的情況下，如果能夠準確地要求對方提供什么，其實可以大膽地向法院請求，法院在這方面現(xiàn)在也在尋求突破，缺少的是律師提出來的強有力且準確的請求。

　　判賠認定難，也有可以爭取解決的空間。例如，盡全力收集損害賠償證據(jù)，形成證據(jù)數(shù)量上的優(yōu)勢，同時在盡力舉證的情況下，嘗試向法院申請書證提出命令，要求對方提交財務賬冊等關(guān)鍵證據(jù)等等。對于高標的額的案件，可以嘗試通過提交經(jīng)濟學專家的專家論證意見，比如涉案網(wǎng)絡(luò)流量變現(xiàn)之后到底價值幾何，或者黑灰產(chǎn)使原告所受損失的準確規(guī)模等等，這些是能夠通過嚴謹?shù)慕?jīng)濟學分析計算出來的。

　　執(zhí)行難，是黑灰產(chǎn)案件勝訴后的又一難關(guān)。目前比較常用的手段就是財產(chǎn)保全和行為保全。其中，如果法院批準了針對網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的行為保全，效果一般都比較好，可以最快速度控制網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的負面影響。相比之下，財產(chǎn)保全的效果經(jīng)常不盡如人意。主要原因在于，黑灰產(chǎn)經(jīng)營者大多數(shù)情況下會常態(tài)性地抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金以逃避制裁。不過，盡管如此，財產(chǎn)保全也有一定價值：如果確實能夠保全到大額資金，對黑灰產(chǎn)是極大的打擊，同時盡可能確保了執(zhí)行效果。即使不能保全到大額資金，也可以對黑灰產(chǎn)起到一定的震懾和干擾作用。

　　網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)案件對律師庭審和證據(jù)呈現(xiàn)的技術(shù)有比較高的要求。尤其是計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題，往往是法官不易理解的地方，又是案件的重中之重，往往會產(chǎn)生海量證據(jù)，法官審查需要大量時間精力，且不易把握重點。因此，律師需要主動為法官提供體驗良好的表達方式，將訴訟主張、論述和證據(jù)進行有機結(jié)合，盡可能為法官形成有利于己方的心證提供條件和依據(jù)。

　　一般來說，對于案情比較復雜的案件，有一些比較常用的基礎(chǔ)手段優(yōu)化庭審和證據(jù)呈現(xiàn)，例如播放PPT、錄像等可視化手段，為法官提供詳細的證據(jù)摘要、證據(jù)說明、案例檢索報告，以及提交技術(shù)鑒定意見等等。有時，在技術(shù)事實問題高度復雜疑難的情況下，還可以創(chuàng)新的采取一些升級手段。例如，如果法官對于原告公證錄像固定的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的操作過程感到陌生，可以申請現(xiàn)場勘驗或當庭演示。另外，律師還可以進一步完善證據(jù)呈現(xiàn)的細節(jié)方式，在海量證據(jù)中提取、組織、摘編出關(guān)鍵證據(jù)內(nèi)容，適時地提交通俗的、可視化的案件事實問題說明或解釋，或申請平臺方或第三方專家證人，或者鑒定人出庭，闡釋具體的技術(shù)問題，接受法官的問詢，使法官更加直觀地理解復雜案件事實。

　　四、判賠與執(zhí)行

　　最后，針對判賠數(shù)額低，以及執(zhí)行難的問題，再談一些目前的經(jīng)驗和思考。

　　解決判賠數(shù)額低的問題，律師自身需要好充分的準備和工作。例如，在權(quán)利人的損失方面，要拿出用戶數(shù)量、產(chǎn)品投入成本等證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或平臺的價值。雖然網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)不一定導致原告全部利潤或全部價值受損，但充分說明權(quán)利人投入的巨額研發(fā)、運營和維護成本，與高判賠額之間往往有正相關(guān)的聯(lián)系。同時，還要針對被告常見的損害賠償問題抗辯點，提前做好準備。例如，被告往往主張損害賠償數(shù)額應扣減其經(jīng)營成本。此時，權(quán)利人如能證明被告以經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)為業(yè)，那么其營業(yè)成本中不存在合法經(jīng)營份額，不應作為合法經(jīng)營成本扣減。同時，黑灰產(chǎn)往往通過線上經(jīng)營，營業(yè)成本極低，在考量判賠數(shù)額時，也不應過分扣減。

　　在執(zhí)行上，我們其實可以從案件的一開始，就奠定一個良好的執(zhí)行基礎(chǔ)：在調(diào)查取證階段，一方面，應注意調(diào)查、獲取、固定財產(chǎn)線索證據(jù)，在購買樣品、公證購買、與黑灰產(chǎn)運營者溝通的過程中，其實有不少機會可以獲取到財產(chǎn)線索。另一方面，黑灰產(chǎn)案件常見的案件細節(jié)，可以用于有效執(zhí)行。例如“夫妻店”、一人公司、公司財務收付款不規(guī)范等可能認定為公司人格混同的情況，都有一些在先案例支持涉案自然人承擔賠償責任，從而避免被告利用公司外殼逃避執(zhí)行。在執(zhí)行階段，持續(xù)調(diào)查、向法院提供財產(chǎn)線索，利用法律賦予的執(zhí)行手段，及時申請強制執(zhí)行和其他執(zhí)行手段，也可對黑灰產(chǎn)經(jīng)營者施加相當程度的壓力。

　　總而言之，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的治理是一項重要、艱難、富有挑戰(zhàn)性的社會問題和法治命題，需要包括政府、司法機關(guān)、平臺權(quán)利人、律師以及社會公眾的互相理解、支持和共同參與。作為律師，我們應當在每一個個案中，窮盡法律賦予的維權(quán)手段，充分幫助當事人尋求最為有利的結(jié)果，推動網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理水平的不斷進步，并與全社會形成合力，破解網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的治理難題。