2020年4月26日，由中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會（秘書處設(shè)在重慶市高級人民法院）和西南政法大學(xué)共同主辦，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、重慶市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭和四川省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭承辦的中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇暨“網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會”，三十余位來自司法審判領(lǐng)域、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)的發(fā)言嘉賓及百余位參會嘉賓通過騰訊會議在線參與了此次活動。會上觀點交流充分、既有觀點交鋒，也有學(xué)術(shù)共鳴。與會嘉賓深感用互聯(lián)網(wǎng)方式討論互聯(lián)網(wǎng)問題，便捷、高效。

　　重慶市高級人民法院副院長孫海龍在主持開幕式時表示，感謝最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭以及知識產(chǎn)權(quán)法庭，他們對“專委會”一直十分關(guān)心，也預(yù)祝了會議的成功召開。本次研討會是云端會議，因處于后疫情時期，不能按照常規(guī)舉辦，那就讓我們感受信息技術(shù)的魅力吧。參會代表不僅來自國內(nèi)各地，部分嘉賓還在國外，科技讓我們更加便利，希望我們今天的會議取得更好的效果。

　　在本次“云會議”中，西北政法大學(xué)焦和平教授就“網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用問題”問題進(jìn)行了解讀。

　　以下內(nèi)容為焦和平教授的演講實錄：

　　謝謝主持人李庭長，感謝鄧宏光老師的邀請，給了我這樣一個跟大家學(xué)習(xí)交流的機(jī)會。我就直奔主題吧，我們這個環(huán)節(jié)討論的主題是“網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用問題”，我想從以下兩個方面談一下看法。

　　一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定

　　（一）已有標(biāo)準(zhǔn)梳理

　　首先，我想報告一個問題，就是我們現(xiàn)在談合理使用的時候，以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定合理使用。之所以把這個問題作為第一個問題來匯報，是因為我們當(dāng)前在這個問題上還沒有形成一個比較統(tǒng)一的認(rèn)識。我大概梳理了一下，目前在法院已有的裁判和學(xué)者發(fā)表的文章中，在評價網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用時至少采用過七種標(biāo)準(zhǔn)。我把這些標(biāo)準(zhǔn)分為兩類：第一類是裁判標(biāo)準(zhǔn)，主要包括中國《著作權(quán)法》第22條、《美國版權(quán)法》第107條、美國判例法中的轉(zhuǎn)換性使用、國際公約中的三步檢驗法。我把這些標(biāo)準(zhǔn)歸類為裁判標(biāo)準(zhǔn)，并不表明我認(rèn)可它們都可以作為裁判標(biāo)準(zhǔn)，而是因為這四種標(biāo)準(zhǔn)作為裁判依據(jù)在判決書中都出現(xiàn)過。第二類是理論標(biāo)準(zhǔn)，具體包括功利主義政策考量、公共利益保護(hù)、禁止權(quán)利濫用等，稱其為理論標(biāo)準(zhǔn)主要是因為目前在法院的判決中還未見到直接以這些標(biāo)準(zhǔn)作為裁判依據(jù)的，它們更多出現(xiàn)在學(xué)者發(fā)表的文章中。由于這些理論標(biāo)準(zhǔn)大多比較抽象，難以直接作為法律適用依據(jù)，我今天就不予以討論，以下主要對前四種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。

　?。ǘ╆P(guān)于三步檢驗法

　　“三步檢驗法”最早出現(xiàn)在《伯爾尼公約》中，根據(jù)公約第9條第2款的規(guī)定，“公約成員國的法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定允許在某些特定情形下復(fù)制公約保護(hù)的作品，只要這種復(fù)制不與作品的正常利用相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益”。根據(jù)該規(guī)定，締約國在某些不與作品的正常使用相抵觸、也非無理損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內(nèi)立法中規(guī)定復(fù)制權(quán)的限制或者例外?？梢钥闯?，在《伯爾尼公約》中，三步檢測法僅為判斷復(fù)制權(quán)的限制與例外是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，尚未上升為著作權(quán)限制與例外的一般原則。真正將三步檢測法確立為著作權(quán)限制與例外一般原則的是TRIPS協(xié)議。根據(jù)協(xié)議第13條，“各成員國應(yīng)當(dāng)將對（著作權(quán)）專有權(quán)的限制或者例外限定于某些特殊情形，該特殊情形不得與作品的正常利用相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的正當(dāng)利益”。由此，TRIPS協(xié)議將《伯爾尼公約》中的限制對象從“復(fù)制權(quán)”擴(kuò)展到了所有“專有權(quán)”，確立了三步檢測法作為著作權(quán)限制或者例外一般原則的地位。此后，為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的對著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于1996在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第10條第1款和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條音樂》（WPPT）第16條中也規(guī)定了三步檢測法，完成了三步檢測法適用范圍從傳統(tǒng)傳播環(huán)境向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的延伸。

　　我的看法是：三步檢測法不宜直接作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，原因是它在公約中是作為約束成員國的立法標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)的。理由有以下四點：（1）上述四個國際條約在規(guī)定三步檢驗法時都使用了“各成員國在制定其國內(nèi)法時……”的表述，可見，該規(guī)則約束的對象是“成員國制定其國內(nèi)法”的行為，而不是“成員國法院審理其國內(nèi)案件”的行為。（2）在1999年著名的歐共體訴美國一案中，針對《美國版權(quán)法》第110條第5款所規(guī)定的兩種合理使用是否符合TRIPS協(xié)議這一問題，WTO專家組再次確認(rèn)：三步檢測法是檢驗所有關(guān)于版權(quán)的權(quán)利限制和例外“制度”是否合法正當(dāng)?shù)奈ㄒ灰罁?jù)。（3）該規(guī)則并非專為合理使用而設(shè)定，而是適用于所有限制與例外的立法，因此也適用于法定許可條款。（4）正是基于三步檢測法在性質(zhì)上屬于立法標(biāo)準(zhǔn)，其“未影響該作品的正常使用，也未不合理損害著作權(quán)人合法權(quán)益”的表述不可避免地比一般裁判規(guī)則更為抽象，難以為法院裁量案件提供具體可操作的指引。綜上，三步檢驗法在性質(zhì)上屬于國內(nèi)立法在規(guī)定著作權(quán)限制與例外時應(yīng)遵循的原則，其不僅是合理使用規(guī)定是否“合法”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是其他著作權(quán)限制與例外（如法定許可和強(qiáng)制許可）規(guī)定是否妥當(dāng)?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)。也就是說，三步檢測法是立法規(guī)范而不是裁判規(guī)范，不宜直接作為法院審理具體案件的裁判依據(jù)。

　　但是實踐中有的法院直接將三步檢驗法作為裁判規(guī)則在判決書中表述，學(xué)界也有觀點提出，《著作權(quán)法實施條例》第21條“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的規(guī)定，就是國際條約中的三步檢測法；從而認(rèn)為該規(guī)定系對整個《著作權(quán)法》第22條的補(bǔ)充，也就是法院可以在第22條封閉式規(guī)定之外，依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第21條將不屬于《著作權(quán)法》第22條列舉的情形直接認(rèn)定為合理使用。

　　我認(rèn)為這種認(rèn)識值得商榷。有必要首先就《著作權(quán)法》第22條與《著作權(quán)法實施條例》第21條的關(guān)系作簡要分析：作為行政法規(guī)，《著作法實施條例》是對《著作權(quán)法》相關(guān)條款的進(jìn)一步細(xì)化，只能在《著作權(quán)法》條文的文義范圍內(nèi)進(jìn)行具體解釋，而不能超出《著作權(quán)法》的規(guī)定?！吨鳈?quán)法實施條例》第21條“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定……”即指《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定。因此在具體司法適用上，認(rèn)定某一使用行為是否構(gòu)成合理使用，首先應(yīng)看其是否屬于《著作權(quán)法》第22條具體列舉的12種情形之一，其次還要看其是否“影響版權(quán)作品的正常使用”以及是否“不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法利益”。如果繞開《著作權(quán)法》第22條單獨將《著作權(quán)法實施條例》第21條作為合理使用的獨立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則不符合條例的規(guī)定。因此，《著作法實施條例》第21條與國際條約中的三步檢測法內(nèi)容雖然大體相同，但性質(zhì)截然不同。但在我國司法實踐中，絕大多數(shù)案件都是僅依照《著作權(quán)法》第22條進(jìn)行合理使用認(rèn)定的，鮮有在符合第22條列舉情形下還依照《著作權(quán)法實施條例》第21條做進(jìn)一步認(rèn)定的，原因可能是：《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定已經(jīng)比較明確了，符合該條規(guī)定一般足以認(rèn)定合理使用，加之《著作權(quán)法實施條例》第21規(guī)定的“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”過于抽象，難以被法官具體操作。

　?。ㄈ╆P(guān)于《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的四要素標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)《美國版權(quán)法》第107條，判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應(yīng)考慮的因素包括：（1）使用的目的與性質(zhì)，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或者是為了非營利的教學(xué)目的；（2）該版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個整體的關(guān)系；（4）該使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。此即“四要素標(biāo)準(zhǔn)”。我認(rèn)為：四要素標(biāo)準(zhǔn)不宜直接作為我國認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用的法律依據(jù)。首先，在《美國版權(quán)法》第107條中，四要素并非合理使用的“構(gòu)成要件”，而是判斷是否構(gòu)成合理使用的“考量因素”，由此意味著該四項要素不必同時具備或者滿足；即使某些因素被法院判定為不利于合理使用的認(rèn)定，但在對四項因素進(jìn)行綜合考量后，該使用行為仍然有可能構(gòu)成合理使用，相反亦然。由此導(dǎo)致以該四要素作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論具有較大的不確定性。美國學(xué)者Nimmer在對60個涉及合理使用的典型判例進(jìn)行比較研究后得出：美國法院就合理使用的認(rèn)定從來沒有形成可以固定下來的標(biāo)準(zhǔn)，這四項因素最大的問題就在于它們適合于支持任何一種觀點。其次，該四個要素中何者具有更重要的地位在美國司法實踐中也存在巨大爭議：審理google數(shù)字圖書計劃案件的Leval法官認(rèn)為第一個因素最重要，而聯(lián)邦最高法院則在Harper案中強(qiáng)調(diào)第四個因素是唯一重要的因素，蘭德斯和波斯納則提出：“第一個因素與第二個因素在很大程度上是空洞的……，只有第三個因素是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)方向的，但正如我們將會看到的那樣，它在某種程度上是誤導(dǎo)性的”。

　　（四）關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則

　　轉(zhuǎn)換性使用作為美國判例法上的一項規(guī)則，最早由美國學(xué)者Leval于1990年提出，首次在司法判例中被運用的是美國聯(lián)邦最高法院于1994年審理的Campbell v. Acuff- Rose Music, Inc.案。在該案中法院指出，如果二次使用行為基于或利用原作品增加了新表達(dá)、新意義或新功能，那么應(yīng)視為通過轉(zhuǎn)換原作品使用目或方式的合理使用。通過與四要素比較可以看出，“轉(zhuǎn)換性使用”本系四要素標(biāo)準(zhǔn)的第一個要素“使用的目的與性質(zhì)”的應(yīng)有之意，但正如袁博法官所言，“近年來這一舶來的詞匯被高頻使用，在各種文章和評論的出現(xiàn)率甚至有超出‘合理使用’的趨勢，不少業(yè)內(nèi)人士甚至言必稱‘轉(zhuǎn)換性使用’”，使得轉(zhuǎn)換性使用逐漸發(fā)展成為四要素中的決定性因素，甚至有與四要素并列而獨立成為合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之趨勢。

　　關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用能否單獨作為合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題，在當(dāng)前仍有不小的爭議，主要集中在兩個方面：

　　第一個方面是如何認(rèn)識轉(zhuǎn)換性使用與四要素的關(guān)系。當(dāng)前存在三種認(rèn)識：有人將轉(zhuǎn)換性使用視為四要素中第一個要素（即使用的目的與性質(zhì)）的內(nèi)容，認(rèn)為符合轉(zhuǎn)換性使用，有利于最終認(rèn)定符合四要素；有人將四要素作為判斷轉(zhuǎn)換性使用的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在判定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，可以從四要素分別進(jìn)行分析，符合了四要素標(biāo)準(zhǔn)，有利于最終認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用；還有人認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用已經(jīng)逐漸從四要素中脫離，成為與四要素并列的獨立判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二個方面是轉(zhuǎn)換性使用是否為合理使用認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，是否只要符合了轉(zhuǎn)換性使用就可以直接認(rèn)定構(gòu)成合理使用，還是說符合轉(zhuǎn)換性使用還不夠，還要結(jié)合其他因素綜合判斷。對此也有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為只要構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用即可認(rèn)定合理使用，無須再考慮其因素，例如有些法院在判決中認(rèn)為只要構(gòu)成使用就不會損害權(quán)利人的利益，而不就為何不侵害權(quán)利人的利益作進(jìn)一步分析；另一種觀點認(rèn)為，即使構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用也不能直接認(rèn)定合理使用，還應(yīng)進(jìn)一步考察是否“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。實際上，在當(dāng)前學(xué)界中，對于轉(zhuǎn)換性使用本身作為認(rèn)定合理使用標(biāo)準(zhǔn)的價值和作用也有不同看法，例如有學(xué)者的最新研究認(rèn)為“轉(zhuǎn)換性使用在使用動機(jī)和表現(xiàn)形式方面千差萬別，其在美國的版權(quán)司法實踐中，呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的標(biāo)簽化趨勢，逐漸失去可預(yù)見性”，還有學(xué)者認(rèn)為“實際上，美國近年來對轉(zhuǎn)換性使用的爭議越來越大，某些學(xué)者甚至認(rèn)為，轉(zhuǎn)換性概念已不能實現(xiàn)其鼓勵創(chuàng)新的目的，反而開始威脅創(chuàng)新”。

　?。ㄎ澹┱J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定：基于解釋論的立場

　　1.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定

　　首先我們要確定我們今天談問題的立場和方法，我注意到今天這個會議的名稱叫做“網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會”，提醒我們應(yīng)當(dāng)站在解釋論的立場上來討論法官如何裁判案件，而不是站在立法論的立場上討論法律條文如何修改。也即是，我們今天是給法官參謀如何更好地審理案件，而不是給立法機(jī)構(gòu)提供更好的修法建議。所以，我非常認(rèn)同今天上午最高法院秦元明審判長提出的一個看法，就是法院要“依法裁判”。這個“法”首先應(yīng)當(dāng)是中國的法，而不是國外的法或者未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的國際條約；其次，這個“法”應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行可以作為裁判依據(jù)的立法。在這一立場下，我認(rèn)為，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用應(yīng)當(dāng)以中國的現(xiàn)行立法作為依據(jù)，不宜把國際條約、國外立法或者判例規(guī)則直接作為裁判依據(jù)。

　　這樣的話，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的標(biāo)準(zhǔn)可以分為兩個層次：第一個層次是司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條與《著作權(quán)法實施條例》第21條；第二個層次是學(xué)理檢驗標(biāo)準(zhǔn)，即四要素可以作為判決書的說理部分用來補(bǔ)充、檢驗和論證司法認(rèn)定的結(jié)果。四要素不宜直接作為司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是因為在當(dāng)前現(xiàn)行立法的規(guī)定中并沒有四要素的內(nèi)容?？梢詫⑵渥鳛檎f理檢驗標(biāo)準(zhǔn)是因為，當(dāng)前的技術(shù)發(fā)展、商業(yè)模式的興起以及新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)確實對相對封閉的合理使用模式帶來一定的挑戰(zhàn)，司法也不能無視社會的發(fā)展，在解釋和適用法律時應(yīng)該具有一定的能動性和靈活性。已有的司法政策也為此種嘗試提供了一定的支撐，就是2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。這個意見第八條提到了四要素，即“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素（四要素），如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益（三步檢驗法），可以認(rèn)定為合理使用?！?

　　 這里想強(qiáng)調(diào)的是，很多人將這個作為四要素引入我國司法領(lǐng)域的“法律依據(jù)”。但是該條并非純粹是對于四要素的引入，是一種“確有必要+特殊情形+四要素+三步檢驗法（后兩步）”結(jié)構(gòu)。也就是說，法院在適用四要素標(biāo)準(zhǔn)時，要首先衡量是否“確有必要”，其次要在“特殊情況”下適用，再次是即使符合四要素標(biāo)準(zhǔn)，也并非當(dāng)然構(gòu)成合理使用，還要進(jìn)一步看該使用行為是否“既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益”?？梢?，該司法政策第八條對四要素的適用附加了很多限制條件，所以不宜簡單認(rèn)為司法政策引入了四要素，從而直接將四要素作為審理具體案件的裁判依據(jù)。

　　2.轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用的中國路徑

　　首先，轉(zhuǎn)換性使用不宜作為獨立的裁判依據(jù)或者說理依據(jù)。理由有四個方面：（1）轉(zhuǎn)換性使用系四要素中第一個要素（使用的目的和性質(zhì)）的應(yīng)有內(nèi)容，即使符合轉(zhuǎn)換性使用，還要權(quán)衡其他三個要素，特別是第四個要素“使用對版權(quán)作品的市場或價值的影響”，而不宜將轉(zhuǎn)換性使用等同于“不損害作品的利益”，從而認(rèn)為只要構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用即可認(rèn)定合理使用。（2）之所以將四要素作為說理依據(jù)，是因為至少司法政策中提到了四要素，但是現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)、司法解釋、司法政策等均未有“轉(zhuǎn)換性使用”的任何表述。（3）對于四要素，司法政策的指引也并非可以直接適用，而是要嚴(yán)格遵循“確有必要+特殊情形+四要素+三步檢驗法（后兩步）”的步驟，作為沒有任何實在法支撐的轉(zhuǎn)換性使用，反而不受任何限制可以直接適用，此種解釋難謂合理。

　　其次，即使要適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，也應(yīng)通過中國立法的解釋來進(jìn)行，而不宜直接在判決中以轉(zhuǎn)換性使用作為裁判依據(jù)。有學(xué)者提出了轉(zhuǎn)換性使用的中國化路徑，即通過擴(kuò)大解釋《著作權(quán)法》第22條第2項的“適當(dāng)引用”來引入轉(zhuǎn)換性使用。我覺得，“適當(dāng)引用”與轉(zhuǎn)換性使用還是有差別的，這里的擴(kuò)大解釋確實是有些“擴(kuò)大”，但是在當(dāng)前立法封閉式規(guī)定的限制下，通過此種“擴(kuò)大”解釋引入轉(zhuǎn)換性使用至少比將轉(zhuǎn)換性使用未經(jīng)任何轉(zhuǎn)化直接作為裁判依據(jù)的做法更能體現(xiàn)出“依法裁判”的要求，是一種“兩害相權(quán)取其輕”的選擇。特別要說明的是，前面的報告已經(jīng)提過，在我國完整的合理使用適用步驟應(yīng)當(dāng)是：先依照《著作權(quán)法》第22條衡量某一使用行為是否屬于該條列舉的法定類型；其次要根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第21條，進(jìn)一步衡量該使用行為是否“不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益”。因此，即使借由“適當(dāng)引用”將轉(zhuǎn)換性使用引入司法領(lǐng)域，也應(yīng)受到《著作權(quán)法實施條例》第21條“不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益”的限制，這樣一來，即使解釋有些“擴(kuò)大”，也可以通過條例第21條的限制得以較為妥當(dāng)?shù)倪m用。

　　二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　下來就根據(jù)上述確立的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和理論檢驗標(biāo)準(zhǔn)看網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用。

　　（一） 游戲直播與“個人使用”分析

　　有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在直播間向觀眾炫耀技巧，純粹是出于個人的興趣愛好和娛樂用意而非商業(yè)目的，故構(gòu)成“個人使用”的合理使用類型。在“斗魚案”中被告也提出，斗魚直播平臺未直接使用涉案 DOTA2 亞洲邀請賽中的游戲競技畫面，而是使用了DOTA2游戲客戶端內(nèi)置的“觀戰(zhàn)模式”（另外聘請主播配以解說），此種通過“觀戰(zhàn)模式”直播游戲的行為應(yīng)當(dāng)屬于為個人欣賞使用游戲畫面的合理使用類型。我認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第1款第（1）項關(guān)于“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定，此種認(rèn)識值得商榷。理由是：從行為目的上，“個人使用”強(qiáng)調(diào)為“個人”目的使用作品，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，無論是由游戲玩家或者游戲主播實施的直播，還是由專業(yè)平臺實施的直播都不是為了直播者自己學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，而是為了向不特定的社會公眾傳播以獲取用戶資源，顯然并非為個人目的的“使用”；從行為性質(zhì)上，個人使用一般不具有營利性，也不會對著作權(quán)人已有或者潛在利益造成損失，而現(xiàn)實中游戲直播多以插播廣告、獲取打賞、推銷虛擬商品等賺取高額利潤為目的，在結(jié)果上分流了游戲作品權(quán)利人的用戶和流量，造成了權(quán)利人的損失，因此難以構(gòu)成“個人使用”。

　　（二）游戲直播與“新聞報道”分析

　　有觀點認(rèn)為，由于游戲開發(fā)者也鼓勵直播平臺播報游戲比賽戰(zhàn)況，因此任何一個游戲客戶端的參與者或旁觀者都可以對游戲比賽情況進(jìn)行評論報道，由此所進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)游戲直播屬于為新聞報道的合理使用，應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)豁免。此種觀點值得商榷的理由在于，根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第1款第（3）項“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”之規(guī)定：其一，游戲玩家、主播以及專業(yè)平臺并非該款文義上明文列舉的四大媒體（報紙、期刊、廣播電臺、電視臺），雖然有“等”字的表述，近年來提出將網(wǎng)絡(luò)媒體納入著作權(quán)法意義上“廣播組織”的意見也越來越多，但當(dāng)前的立法和司法實踐均未接受此意見，從解釋論上難以將個人或者網(wǎng)絡(luò)平臺納入“等”的文義涵攝范圍之中。其二，此種合理使用的目的是為了“報道時事新聞”，即為報道單純事實消息而利用版權(quán)作品。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，如果僅簡要介紹游戲的規(guī)則、參加者、比賽時間、比賽結(jié)果等主要信息，則符合報道時事新聞的要求，但實際情況是游戲畫面的整個運行過程被完整地全程直播，直播的目的亦并非為了單純報道游戲比賽的事實消息，而是為了吸引用戶流量獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益。其三，此種合理使用要求使用系“不可避免地再現(xiàn)或者引用”，而全程直播網(wǎng)絡(luò)游戲的行為亦難謂“不可避免地再現(xiàn)或者引用”，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播不符合“新聞報道”合理使用要求。

　　（三）游戲直播與“轉(zhuǎn)換性使用”分析

　　前面報告過，通過對“適當(dāng)引用”條款的擴(kuò)大解釋，可以將轉(zhuǎn)換性引入司法領(lǐng)域，所以下來想重點分析一下游戲直播是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的問題，這個也是目前學(xué)界爭議較大，司法界頗為關(guān)注的問題。所謂的“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的，據(jù)此可將轉(zhuǎn)換性使用分為內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換與目的或功能上的轉(zhuǎn)換兩種類型。

　　1.游戲直播與內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換

　　有觀點認(rèn)為，游戲直播具有內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，即用戶在游戲過程中還添加了大量的表達(dá)性內(nèi)容，比如個人圖像畫面、個人言語、粉絲點評等，這使得游戲畫面以全新的組合方式實現(xiàn)了新的目的，而不是以某種方式替代原作，因而具有轉(zhuǎn)換性質(zhì)。 我覺得：第一，“用戶個人圖像畫面、個人言語、粉絲點評等”過于簡單，尚未達(dá)到“增加新的美學(xué)內(nèi)容”，并未使原游戲畫面在被使用過程中具有了新的價值。第二，即使在游戲畫面基礎(chǔ)上通過主播解說、音樂背景等“增加了新的美學(xué)內(nèi)容”而使直播畫面“新的價值”，也不能當(dāng)然地認(rèn)為具有內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性從而構(gòu)成合理使用。因為即使是創(chuàng)造性使用，如果利用了原作品的表達(dá)，仍然有可能構(gòu)成演繹作品，而創(chuàng)作演繹作品的行為須經(jīng)原作者或許可，否則就是一種侵權(quán)行為，因此并非所有的“創(chuàng)造性使用”都是合理使用。?

　　2.游戲直播與功能或者目的上的轉(zhuǎn)換

　　還有觀點認(rèn)為游戲性直播具有功能或者目的上的轉(zhuǎn)換性，即游戲直播“不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果……，其他用戶愿意觀看游戲直播，主要是為了學(xué)習(xí)該名玩家的經(jīng)驗或?qū)ζ浼记膳c業(yè)績進(jìn)行評價，并不是為了單純欣賞游戲中的固有畫面”。

　　這種觀點可能也值得商榷：

　　第一，并非所有的觀眾在看游戲直播時都是為了學(xué)習(xí)操作技巧。例如2018年“英雄聯(lián)盟”全球總決賽直播觀眾有2億多人觀看，這2億多觀眾全部都是為了學(xué)習(xí)操作技巧而觀看直播？恐怕未必。如果要確定地得出這一結(jié)論，恐怕需要實證調(diào)研數(shù)據(jù)作為支撐。

　　第二，如果不能得出所有看直播的觀眾都是為了學(xué)習(xí)操作技巧而觀看直播，那么就難以確定地得出直播是為了“展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”目的這一結(jié)論。實際上，很多觀眾并不一定是為了學(xué)習(xí)操作技巧而觀看直播，相當(dāng)一部分人就是覺得“好看”。這個“好看”就包括了精彩的游戲畫面，正如有游戲技術(shù)專家所言，如果“如果游戲畫面粗制濫造，人物比例失調(diào)，樹不像樹，房不像房，審美體驗會直接影響游戲玩家的體驗，因此‘美感’是蘊(yùn)含在‘好玩’里面的，想要達(dá)到好玩的目的離不開游戲畫面‘美感’這一要素”。其次，即使觀看游戲直播的觀眾的確有一部分是為了欣賞高級游戲玩家的操作技巧，但操作游戲的過程與游戲畫面的呈現(xiàn)是融為一體同步進(jìn)行的，因而“展示用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”與“再現(xiàn)畫面本身的美感”在直播畫面中難以截然分開，很難說游戲畫面在展示操作技巧的過程中毫無價值。正如“夢幻西游2案”的一審法院廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在判決中所認(rèn)為的，“即使游戲運行畫面作為游戲直播的工具進(jìn)行使用，并不因此導(dǎo)致游戲運行畫面價值的喪失”。

　　第三，前面已經(jīng)報告過，轉(zhuǎn)換性使用不能作為單獨唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即使構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，還要考慮其他因素，特別是直播是否與作品的“正常使用”相沖突，是否“不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益”。就“正常使用”而言，對游戲畫面以直播方式予以利用應(yīng)屬于游戲畫面權(quán)利人的控制范圍，實踐中直播須經(jīng)許可已成為網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的商業(yè)慣例。這一商業(yè)慣例不但在各種游戲的用戶手冊中被明確載入，在行業(yè)實踐中也得到實施。在“斗魚案”，原告就是以11,700,704元的對價取得了涉案游戲畫面的“獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)”，而被告在分文未付的情況下截取畫面在自己平臺上直播，屬于以與原告具有競爭性的方式使用游戲畫面，顯然與作品的“正常使用”相沖突。就是否“不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益”而言，游戲直播的目的就是吸引粉絲，獲取流量，未經(jīng)許可直播他人享有權(quán)利的游戲畫面面會分流權(quán)利人的觀眾，最終攫取流量，會損害權(quán)利人的正當(dāng)利益。仍然以“斗魚案”為例，經(jīng)法院查明，僅在2015年1月15日原告辦理證據(jù)保全公證過程中的不足1小時的時間內(nèi)，觀看被告直播的觀眾人數(shù)高達(dá)數(shù)萬，而原告的觀眾人數(shù)只有幾千，其對于原告的流量利益損害顯而易見。在“王者榮耀”短視頻直播案中 ，法院在訴訟禁令裁定中也認(rèn)為，被告運營的直播平臺在組織直播“王者榮耀”游戲時沒有獲得原告的許可并支付相應(yīng)對價，搶占了原告的游戲直播市場和用戶資源，對原告的合法權(quán)益造成損害。?

　　以上是根據(jù)司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否屬于合理使用所作的分析。根據(jù)前面提到的步驟，還有一個學(xué)理檢驗標(biāo)準(zhǔn)，就是2011年最高法院司法政策提到的四要素。其實上述轉(zhuǎn)換性使用的分析中已經(jīng)涉及到了四要素的第一個要素（使用行為的目的與性質(zhì)）和第四個要素（使用對版權(quán)作品的市場或價值的影響），其結(jié)果都不利于認(rèn)定合理使用。就第二個要素“版權(quán)作品的性質(zhì)”而言，游戲畫面將文字、美術(shù)、音頻、視頻等有機(jī)結(jié)合在一起，通過一定的情節(jié)和人物予以表現(xiàn)，其畫面效果給觀眾帶來的視覺感受不亞于一部電影作品，因此，游戲畫面具有較高的獨創(chuàng)性使得游戲直播行為不利于被認(rèn)定為合理使用。就第三個要素“所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個整體的關(guān)系”而言，合理使用要求所使用的部分在數(shù)量上和重要性上應(yīng)適度且必要，就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，無論何種直播類型都是將游戲動態(tài)畫面完整地呈現(xiàn)在直播畫面中，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了數(shù)量和質(zhì)量的界限，該因素也不利用合理使用的認(rèn)定。

　　根據(jù)以上報告，從解釋論角度而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不符合我國現(xiàn)行立法規(guī)定的合理使用；即使通過擴(kuò)大解釋《著作權(quán)法》第22條，將轉(zhuǎn)換性使用作為“適當(dāng)引用”的延伸，游戲直播也難以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用；通過對司法政策所指引的四要素進(jìn)行分析，網(wǎng)絡(luò)游戲直播也不利于被認(rèn)定為合理使用。以上就是我的發(fā)言，請各位批評指正，因時間所限，很多觀點未來得及展開，各位如果有興趣，可以參見我發(fā)表在《法律科學(xué)》2019年第5期上的論文《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的版權(quán)合理使用研究》，再次感謝各位！

　?。ㄒ陨蟽?nèi)容由西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院懷鵬飛編輯整理）

　　中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇

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