文 | 李進?重慶市九龍坡區(qū)人民法院 專委

　　6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。基于此，知產財經全媒體聯(lián)合中國知識產權法官講壇共同舉辦了“知識產權刑事案件”征求意見熱點問題研討會共同為完善“知識產權刑事案件”建言獻策。會議中，重慶市九龍坡區(qū)人民法院專委李進在本次會議中就知識產權犯罪中的緩刑問題進行了主題演講，知產財經將其進行了整理，以饗讀者。

　　本文中，筆者主要圍繞解釋（三）征求意見稿的第11條展開。首先我國關于緩刑的有關規(guī)定，刑法總則對緩刑規(guī)定共五條，有關緩刑適用條件的規(guī)定只有兩條，第72條對可以、應當適用緩刑的條件予以規(guī)定。第74條明確了不適用緩刑的情況。緩刑適用是綜合評判的結果，司法實踐中由于法官對法律條款理解不同，對政策的把握水平有高低，個人閱歷不同以及對社情民意的理解偏差，裁判的結果可能會出現(xiàn)一定的差異，因此有必要從司法角度作出限制性規(guī)定。

　　現(xiàn)行司法解釋指導性意見對適用緩刑做出限制性規(guī)定的有五個，司法解釋類兩個，指導意見類三個，反映出國家司法機關對國家政策的理解，和對國際國內形勢以及司法實際工作的判斷，有助于各地司法機關作出更具政治效果、法律效果和社會效果的裁判。

　　以司法解釋的方式予以規(guī)定的多是以刑法總則72條為基礎，作出廣義的限縮，指導意見在是否適用、如何適用緩刑問題上較司法解釋更靈活，司法實踐中具體情況千差萬別，條文內容過于具體，反而容易在實踐中引起歧義。對緩刑的適用條件予以解釋、限縮，有利于法官審理案件中更準確、清晰地理解適用法條，也有利于量刑平衡。但是從法官自由裁量權及司法責任制改革角度出發(fā)，過于具體的司法解釋內容，一定程度上壓縮了法官自由裁量權。

　　結合上述概述的內容，回到本次征求意見稿中第11條關于對一般不得適用緩刑的幾種情形的規(guī)定，下面從以下幾個方面展開討論。

　　一是本條的設定不當縮減了被追訴人適用緩刑的范圍。從刑法關于適用緩刑和限制緩刑適用的立法原意來看，其適用的核心在于犯罪情節(jié)較輕以及沒有再犯罪的危險，實現(xiàn)一般預防和特殊預防的刑法目的。解釋二的相關規(guī)定與該精神相契合，而解釋三未對該問題予以考量，跳出了刑法的框架，“另辟蹊徑”的作出相關規(guī)定。

　　二是違反體系解釋的規(guī)律。解釋二第三條規(guī)定“有下列情形，一般不適用緩刑”，結合第四項的規(guī)定，此處的“不”應理解為“不宜”，而解釋三關于緩刑適用的規(guī)定個人理解應為解釋二的補充，卻使用“一般不得適用緩刑”的字眼，其用語更為嚴厲，顯然不符合解釋的一般規(guī)律。

　　三是條文本身也存在幾個問題。首先，條文第一項“主要以侵犯知識產權為業(yè)”的規(guī)定在司法實踐中難以界定，可能導致適用混亂、尺度不一甚至選擇性司法。此規(guī)定有兩個問題，一是缺乏判斷標準，二是組織證據(jù)、收集證據(jù)困難。是以時間長短還是以經營數(shù)量判斷“以此為業(yè)”，沒有認定標準，偵查機關從什么角度收集證據(jù)等都是問題。其次，條文第二項規(guī)定在重大自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件期間,假冒搶險救災、防疫物資等商品的注冊商標的，也一般不得適用緩刑，是否存在例外情況？個人認為應分情況而定。比如被告人捐助提供的商品，雖然是仿制品，但是質量上不存在明顯瑕疵，也確實為救災作出了貢獻，并未造成其他危害結果，還為原來品牌樹立了良好形象，這種情況能否適用緩刑值得商榷。最后，條文第三項規(guī)定“為境外機構、組織、人員侵犯商業(yè)秘密的”規(guī)定語義不明，需要明確為境外機構、組織、人員侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式以及侵犯商業(yè)秘密的范疇。我國為保護國家秘密或情報明確規(guī)定了相應犯罪，因為這侵犯了國家安全。而商業(yè)秘密的所屬主體為企業(yè)法人，是否需要做出國別上的區(qū)分？這個問題實踐中難以判斷和操作。

　　筆者認為，加大知識產權保護力度，特別是著力打擊侵犯知識產權犯罪，是司法機關應盡職責，就當前司法現(xiàn)狀來講，也確實有必要限制對侵犯知識產權犯罪的緩刑適用。

　　在此提出兩點建議，一，本條款內容是刑法總則及解釋二的相關內容具體化，不宜以司法解釋的方式予以規(guī)定，更宜以指導意見的方式予以明確，同時對于條文中所使用的一般不得適用緩刑改為不宜適用緩刑更為合適。

　　二，希望對相關概念的外延進行明確界定，確立相應標準，以統(tǒng)一司法尺度，從而在實踐中更好地適用。對第一項應確定并列的判斷標準，對第三項應進一步細化，闡明條文內容所列對象的范疇。