文 | 高艷東 浙江大學(xué)光華法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任

　　6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）（征求意見(jiàn)稿）》，并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)?；诖耍a(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體聯(lián)合中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件”征求意見(jiàn)熱點(diǎn)問(wèn)題研討會(huì)共同為完善“知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件”建言獻(xiàn)策。會(huì)議中，浙江大學(xué)光華法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任高艷東在本次會(huì)議中圍繞數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)新理念進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將其進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　本文中，筆者就《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）（征求意見(jiàn)稿）》（簡(jiǎn)稱為《司法解釋（三）》）提一些自己的見(jiàn)解。

　　第一，關(guān)于區(qū)塊鏈技術(shù)。筆者認(rèn)為，在司法解釋中明確通過(guò)區(qū)塊鏈技術(shù)固定的證據(jù)效力應(yīng)予以認(rèn)定，證據(jù)難以保存，這個(gè)是司法機(jī)關(guān)解決不了的問(wèn)題。在不違反刑事訴訟基本取證原則的情況下，使區(qū)塊鏈技術(shù)的民營(yíng)企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域充分發(fā)揮作用。很多做數(shù)字技術(shù)的民營(yíng)企業(yè)，已經(jīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)做了固定，很快可識(shí)別并且難更改的作用。比如有企業(yè)做了“美術(shù)寶”，對(duì)認(rèn)定是不是假的作品，起到了追溯或者證明效果。

　　第二，關(guān)于數(shù)字時(shí)代的商業(yè)秘密?，F(xiàn)階段，我國(guó)商業(yè)秘密已經(jīng)發(fā)生了重大的改變，但是在司法解釋中對(duì)數(shù)字時(shí)代的商業(yè)秘密的關(guān)注度仍然不夠，仍然停留在制造業(yè)時(shí)代的商業(yè)秘密，雖然增加了“違法所得50萬(wàn)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)”之外，但是沒(méi)有解決侵犯商業(yè)秘密形勢(shì)嚴(yán)重與案件難辦之間的矛盾。筆者認(rèn)為，目前的司法解釋沒(méi)有跳出傳統(tǒng)制造業(yè)思維模式，還是以制造業(yè)為中心、以產(chǎn)品為核心，是以傳統(tǒng)的汽車、手機(jī)為核心。而在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我們現(xiàn)在中國(guó)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)已經(jīng)接近了一半，美國(guó)已經(jīng)超過(guò)了一半，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代最重要的不是產(chǎn)品，而是技術(shù)服務(wù)和數(shù)據(jù)服務(wù)。所以未來(lái)我們應(yīng)該注意，以技術(shù)服務(wù)、數(shù)據(jù)服務(wù)為核心的商業(yè)秘密保護(hù)范圍。

　　第三，關(guān)于零部件?，F(xiàn)在的商業(yè)秘密目前仍然以制造業(yè)為中心，涉及到的用語(yǔ)：“零部件”“成品”以及“成品利潤(rùn)”，這都是工業(yè)時(shí)代甚至工業(yè)1.0時(shí)代的概念。傳統(tǒng)制造業(yè)的產(chǎn)品形態(tài)，沒(méi)能覆蓋到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)產(chǎn)品形態(tài)，導(dǎo)致“功能模塊”“算法”（均以代碼形態(tài)存在）等“產(chǎn)品”范疇以及數(shù)據(jù)等被侵犯對(duì)象在本條“產(chǎn)品”中難以涵蓋。但是，“功能模塊”“算法”等和產(chǎn)品零部件不是一個(gè)概念，計(jì)算機(jī)代碼里面沒(méi)有零部件，也沒(méi)有辦法拆分，也沒(méi)有成品的概念，但是有隨時(shí)可以增刪的功能模塊，它會(huì)不斷完善和升級(jí)。所以數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的技術(shù)和數(shù)據(jù)服務(wù)應(yīng)該在司法解釋中得到認(rèn)可。

　　司法解釋中提及了技術(shù)方案，需要注意的是，“技術(shù)方案”一般是指文檔類的資料。以文檔記載的營(yíng)銷方案、設(shè)計(jì)圖紙這樣的東西，它和算法、功能模塊、代碼是不同的概念。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，算法和算法模型，和技術(shù)方案不是一個(gè)概念。

　　第四，用“經(jīng)營(yíng)收入”代替“成品利潤(rùn)”。司法解釋中用成品利潤(rùn)表示計(jì)算違法所得，這種成品利潤(rùn)還是制造業(yè)時(shí)代的概念，現(xiàn)在的技術(shù)服務(wù)或者數(shù)據(jù)服務(wù)，已經(jīng)不叫成品利潤(rùn)了。成品利潤(rùn)還存在一個(gè)問(wèn)題，它是有一個(gè)利潤(rùn)的問(wèn)題，利潤(rùn)就是要把違法所得減去犯罪成本，我覺(jué)得這種違法所得應(yīng)該直接計(jì)算，不應(yīng)該減去犯罪成本，如果減去犯罪成本的話，有的時(shí)候成品利潤(rùn)可能是零。因?yàn)榉缸锍杀荆斯べM(fèi)、人員費(fèi)可能很高。所以用經(jīng)營(yíng)收入代替成品利潤(rùn)，擴(kuò)大了計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，可以涵蓋技術(shù)服務(wù)、數(shù)據(jù)服務(wù)這樣的服務(wù)費(fèi)用，也可以涵蓋廣告盈利費(fèi)用。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，數(shù)字經(jīng)濟(jì)盈利模式更多是流量變現(xiàn)，和成品利潤(rùn)不是一個(gè)概念，用成品利潤(rùn)會(huì)極大的壓縮數(shù)字企業(yè)或者數(shù)據(jù)服務(wù)能得到商業(yè)秘密保護(hù)的空間。

　　第五，關(guān)于系統(tǒng)、架構(gòu)、模塊、算法。未來(lái)我們對(duì)這種系統(tǒng)架構(gòu)、模塊、算法、算法模型等應(yīng)該給予全方位的商業(yè)秘密的保護(hù)。如果申請(qǐng)了專利可以按照專利保護(hù)，但是目前更多的還是按照商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)于技術(shù)服務(wù)和數(shù)據(jù)服務(wù)，當(dāng)成這種產(chǎn)品，有時(shí)候是出售給用戶使用，或者提供企業(yè)辦公平臺(tái)的技術(shù)服務(wù)?，F(xiàn)在司法解釋只對(duì)產(chǎn)品銷售模式的損失進(jìn)行了認(rèn)定，而對(duì)數(shù)據(jù)服務(wù)、技術(shù)服務(wù)的計(jì)算沒(méi)有關(guān)注，或者缺乏計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，或者這種計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)字時(shí)代的模塊、系統(tǒng)的要求不吻合。

　　第六，關(guān)于研發(fā)“自用”。保護(hù)商業(yè)秘密，我們現(xiàn)在主要以銷售考慮犯罪所得，但事實(shí)上很多數(shù)字企業(yè)的一些商業(yè)秘密，包括一些算法模型等是研發(fā)自用的，并不用于銷售，所以按照銷售所得、利潤(rùn)所得很難計(jì)算。這種研發(fā)自用沒(méi)有商業(yè)化，也不存在許可使用費(fèi)，企業(yè)不想讓任何人許可使用，比如谷歌、臉書的核心算法，沒(méi)有許可使用費(fèi)，也不存在市場(chǎng)平均價(jià)，是谷歌自己獨(dú)家的技術(shù)。所以，這種研發(fā)自用的商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密被侵犯的時(shí)候，或者說(shuō)獲取它的人，尤其是員工拿到商業(yè)秘密跳槽到另外一個(gè)公司自用，也不搞銷售產(chǎn)品，就是用于另外一個(gè)公司的自用，這樣的損失按照現(xiàn)在的司法解釋是沒(méi)有辦法計(jì)算的。

　　同時(shí)，對(duì)于數(shù)字時(shí)代研發(fā)自用的商業(yè)秘密，這種算法模型、大數(shù)據(jù)分析方法，損失的很多不是財(cái)產(chǎn)。大數(shù)據(jù)的時(shí)代，或者平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中損失的更多是流量以及市場(chǎng)份額。所以對(duì)這種流量、市場(chǎng)份額的損失，司法解釋應(yīng)當(dāng)給予關(guān)注。研發(fā)自用的產(chǎn)品，按照現(xiàn)在的合理使用費(fèi)不存在技術(shù)方法，筆者建議增加：“明知商業(yè)秘密是不正當(dāng)手段獲取而使用的”，“銷售損失數(shù)”難以計(jì)算的，可以按照“合理許可使用費(fèi)”“研發(fā)費(fèi)用”來(lái)確定損失數(shù)。

　　第七，應(yīng)該擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)信息的范圍?，F(xiàn)在司法解釋經(jīng)營(yíng)信息基本還是制造業(yè)時(shí)代的經(jīng)營(yíng)模式，比如客戶信息、合同信息、電話號(hào)碼等。但是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這種經(jīng)營(yíng)信息的范圍更加廣泛，包括了收集客戶的信息、對(duì)客戶信息的模式、精準(zhǔn)推送、產(chǎn)品的規(guī)劃或者矩陣規(guī)劃等模式。這些用傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)模式很難涵蓋入內(nèi)。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)模式的范圍，把數(shù)字時(shí)代的經(jīng)營(yíng)信息納入進(jìn)來(lái)，數(shù)字時(shí)代的經(jīng)營(yíng)信息對(duì)企業(yè)的重要性以及引發(fā)的損失或者價(jià)值比制造業(yè)更大。

　　第八，明確鑒定機(jī)構(gòu)。數(shù)字時(shí)代對(duì)商業(yè)秘密，包括數(shù)據(jù)服務(wù)、技術(shù)服務(wù)、算法模型，它的損失很難計(jì)算，當(dāng)然傳統(tǒng)的也很難計(jì)算。筆者建議：在司法解釋中增加評(píng)估機(jī)構(gòu)，明確“合理許可使用費(fèi)”可以通過(guò)有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)內(nèi)認(rèn)可的科學(xué)的方法評(píng)估確定，除非被告提出更合理的計(jì)算方式，否則評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估報(bào)告應(yīng)當(dāng)被司法機(jī)關(guān)認(rèn)可作為定案的依據(jù)。

　　第九，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密等這類的立案標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該多元化。刑法修正案已經(jīng)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪從結(jié)果犯改為情節(jié)犯，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的盈利模式是“羊毛出在豬身上”，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有一個(gè)特征，他很可能在虧損，但估值（公司市值）在增大，很多初創(chuàng)企業(yè)都有這樣的問(wèn)題，一直在燒錢，沒(méi)有盈利，但是市值大幅度擴(kuò)大，一上市往往幾百億。這個(gè)時(shí)候按照銷售模式、成品利潤(rùn)沒(méi)有辦法計(jì)算，所以未來(lái)應(yīng)該增加綜合入罪的標(biāo)準(zhǔn)。比如：對(duì)多次、組織多人、竊取多種或者多份商業(yè)秘密以及所竊取的商業(yè)秘密在某一行業(yè)的尖端程度等情節(jié)作為綜合標(biāo)準(zhǔn)。

　　第十，對(duì)于假冒服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)應(yīng)該入罪。征求意見(jiàn)稿目前沒(méi)有涉及假冒服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)是否能入刑的問(wèn)題。假冒注冊(cè)商標(biāo)一般理解只是一種傳統(tǒng)的商標(biāo)，但是我國(guó)的數(shù)據(jù)服務(wù)業(yè)蓬勃發(fā)展，尤其是金融服務(wù)業(yè)等，也有自己的服務(wù)商標(biāo)或者證明商標(biāo)。目前也有判決認(rèn)可了服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，但沒(méi)有統(tǒng)一觀點(diǎn)。因此，筆者建議，把假冒服務(wù)商標(biāo)、證明商標(biāo)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋的保護(hù)中。

　　第十一，筆者建議應(yīng)增加互聯(lián)網(wǎng)專條。比如在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件中的被告人辯稱，涉案網(wǎng)絡(luò)銷售金額中含有刷單數(shù)額，但未能提供證據(jù)線索或者相關(guān)材料的，對(duì)其辯解不予采納，綜合認(rèn)定。這樣更好的打擊網(wǎng)絡(luò)售假。目前，侵權(quán)人有一個(gè)套路，就是說(shuō)都是刷單，沒(méi)有真實(shí)的假貨賣出。所以筆者建議：對(duì)于有線索而不提供刷單證明線索的侵權(quán)人，對(duì)刷單數(shù)額和辯解原則上不予采納。

　　最后，對(duì)于其他與注冊(cè)商標(biāo)基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)，筆者建議增加：可以結(jié)合鑒定意見(jiàn)、市場(chǎng)調(diào)查等綜合判斷。一方面可以委托第三方鑒定意見(jiàn)，另一方面還有一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，北京法院采用過(guò)的市場(chǎng)調(diào)查，進(jìn)一步具體判斷“公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的情況。