文 | 萬毅 四川大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法教授、博導(dǎo)

　　6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，并向社會(huì)公開征求意見?；诖?，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體聯(lián)合中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件”征求意見熱點(diǎn)問題研討會(huì)共同為完善“知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件”建言獻(xiàn)策。會(huì)議中，四川大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法教授、博導(dǎo)萬毅在本次會(huì)議中圍繞關(guān)于解釋三司法解釋的若干修改建議進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將其進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　本文將圍繞《解釋（三）（征求意見稿）》具體條款的設(shè)計(jì)和規(guī)定，從規(guī)范技術(shù)和解釋適用的角度，談?wù)剛€(gè)人一些不成熟的看法。

　　第一，關(guān)于《解釋（三）（征求意見稿）》第一條。筆者關(guān)注到了該條款在關(guān)于基本相同商標(biāo)的認(rèn)定上，采取的是列舉式規(guī)定，而在列舉的具體選項(xiàng)的表述上同時(shí)采用了三個(gè)語(yǔ)義相近卻又不同的用語(yǔ)：“細(xì)微差別”、“視覺上基本無差別”和“與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。同一個(gè)條文、同一個(gè)事項(xiàng)（基本相同商標(biāo)的認(rèn)定）卻采用了三種語(yǔ)義相似卻又不同的表述方式，這在立法技術(shù)上并不科學(xué)，因?yàn)?，三種不同的表述方式，在證據(jù)實(shí)務(wù)上是不是就意味著這是三種不同的證明標(biāo)準(zhǔn)？如果不是三種證明標(biāo)準(zhǔn)，而是同一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)，那么為何要采用三種不同的表述方式？如果是，那么語(yǔ)義本就相近的這三者之間具體又該怎么區(qū)分？例如，“細(xì)微差別”與“視覺上基本無差別”這兩者之間在實(shí)務(wù)操作層面上具體如何區(qū)分？這種語(yǔ)義模糊的立法表述方式，只會(huì)增加實(shí)務(wù)操作的難度。實(shí)際上，在筆者看來，“細(xì)微差別”、“視覺上基本無差別”和“與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”這三者在語(yǔ)義上完全可以采用循環(huán)定義的方式互為解釋，例如，何謂“細(xì)微差別”，即“在視覺上基本無差別”，而何為“在視覺上基本無差別”，實(shí)際上即“與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。因而，總結(jié)而言，筆者認(rèn)為，同一條文、同一事項(xiàng)沒有必要采用三種不同的用語(yǔ)，建議斟酌、選擇采用同一個(gè)用語(yǔ)。故建議將第一條內(nèi)容修改為：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第二百一十三條規(guī)定的‘與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)’：（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間在視覺上基本無差別的；（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，在視覺上基本無差別的；（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色，在視覺上基本無差別的；（四）與立體注冊(cè)商標(biāo)的三維標(biāo)志及平面要素在視覺上基本無差別的；（五）在注冊(cè)商標(biāo)上僅增加商品通用名稱、型號(hào)或者直接表示商品的數(shù)量、質(zhì)量的文字，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)的；（六）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別的。”

　　同時(shí)，該條款的規(guī)范定位和定性亦不清晰。該條文所列舉的“細(xì)微差別”、“視覺上基本無差別”和“與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，在性質(zhì)上究竟是證明對(duì)象，還是法官依職權(quán)裁量的對(duì)象？如果該條文在規(guī)范性質(zhì)上是證明對(duì)象條款，那就意味著該情形是否成立，需要控辯雙方提供證據(jù)來加以證明；而如果該條文在規(guī)范性質(zhì)上是裁量條款，那就無需具體證據(jù)來予以支撐，而是由法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則直接作出認(rèn)定。比如，關(guān)于條文第六項(xiàng)“其他與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”，如果這是一個(gè)證明對(duì)象條款，那么，是否存在“其他與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”這一事實(shí)，就需要控辯雙方提供證據(jù)來對(duì)證明。前面有學(xué)者已經(jīng)提到，北京某法院之所以通過采取市場(chǎng)調(diào)查或者鑒定意見的方式來判斷是否存在所謂的足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。這一作法很典型地就是把這一條款在性質(zhì)上歸類為證明對(duì)象條款。但如果該條文在規(guī)范性質(zhì)上是裁量條款，那么，是否“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，就無需再舉證而可以由法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，從一般人的角度來加以判斷。其實(shí)，從條文本身的表述來看，具體的用語(yǔ)和表述是“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為…”，條文中的“認(rèn)定”一詞，在我國(guó)法律和司法解釋中，歷來是表達(dá)“裁量”、“判斷”之義，因而該條文在規(guī)范性質(zhì)上應(yīng)屬裁量條款，殆無疑義。正因?yàn)榇?，該條文中在表述中就不宜再引入類似如“足以讓公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”這樣的模糊表述方式。實(shí)務(wù)中，控辯雙方只需要舉證證明“與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別”這一事實(shí)即可，至于是否足以讓公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，則交由法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則予以判斷、裁量，最后做出認(rèn)定。

　　第二，關(guān)于《解釋（三）（征求意見稿）》第二條。從該條文的表述內(nèi)容來看，該條款實(shí)質(zhì)就是關(guān)于著作權(quán)人的推定條款。但是條文的表述方式非常不符合中文法條的表達(dá)習(xí)慣。筆者理解，可能是司法解釋的起草者考慮到在我國(guó)刑事法律和司法解釋中向無使用“推定”一詞，故為避免在條文中直接使用“推定”一詞而在學(xué)理上和實(shí)務(wù)中可能引發(fā)分歧和誤解，而刻意回避了在條文表述上使用“推定”一詞。但筆者認(rèn)為，“推定”作為一項(xiàng)證據(jù)制度，在學(xué)理上的研究已經(jīng)頗為成熟，且在有關(guān)民事證據(jù)規(guī)則的司法解釋中已經(jīng)正式使用，實(shí)踐表明并無問題。因而，該條文與其違和、拗口地表述為“若無相反證據(jù)在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為著作權(quán)人”，不如建議直接表述為“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織推定為著作權(quán)人”。

　　將該條款直接構(gòu)建為著作權(quán)人的推定條款，立法技術(shù)上有兩個(gè)明顯的優(yōu)勢(shì)：一是以此明確之推定解決實(shí)務(wù)中作品署名之人必須先舉證證明自己系著作權(quán)人的證明悖論。這是一個(gè)類似證明“我是我”、“你媽是你媽”的荒誕悖論。從經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和出版習(xí)慣出發(fā)，在作品上署名之人常理上就是該作品之著作權(quán)人，無需自證。二是在實(shí)務(wù)操作中，可以根據(jù)該推定條款推導(dǎo)出雙方各自的舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)由提出異議的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。如此一來，實(shí)務(wù)操作中法官及訴訟各方就可以清晰地知曉舉證責(zé)任在誰(shuí)，所謂的相反證據(jù)應(yīng)該由誰(shuí)來提供。

　　同時(shí)，該條第二款也存在著表述和立法技術(shù)上的問題。從司法解釋起草的目的來看，第二款承接第一款而來，顯然是想解決涉案作品種類較多、權(quán)利人較分散的案件中偵控方的舉證難題，試圖通過轉(zhuǎn)移部分舉證責(zé)任的方式來降低偵控方的舉證難度。因?yàn)?，按照刑法刑法第二百一十七條第一項(xiàng)的規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”是侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，故偵控機(jī)關(guān)必須查明該作品之出版、發(fā)行等是否經(jīng)過著作權(quán)人的許可。但在那些涉案作品種類較多、權(quán)利人較分散的案件中，偵控機(jī)關(guān)要找到所有著作權(quán)人并一一核實(shí)是否許可，取證難度太大，甚至是不可能的任務(wù)。正基于上述情況，該條第二款設(shè)置了一個(gè)推定，即，當(dāng)“有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行”的，就推定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。依據(jù)該推定，提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的舉證責(zé)任，就轉(zhuǎn)移由出版者、復(fù)制發(fā)行者承擔(dān)；如果出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。上述推定之設(shè)置，具備邏輯和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，因?yàn)榉欠ǔ霭?、?fù)制發(fā)行的涉案復(fù)制品，一般都未經(jīng)著作權(quán)人許可，所以，該涉案復(fù)制品的出版者、復(fù)制發(fā)行者必須提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，否則就認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人的許可”。但該條文之結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)存在一定的問題，因?yàn)?，從條文的邏輯結(jié)構(gòu)看，所謂“在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，刑法第二百一十七條第一項(xiàng)規(guī)定的‘未經(jīng)著作權(quán)人許可’的證據(jù)難以一一取得，”被設(shè)置為了一個(gè)前提條件，即，在邏輯上，必須且只能是在“‘未經(jīng)著作權(quán)人許可’的證據(jù)難以一一取得”的前提下，實(shí)務(wù)操作中才能啟動(dòng)并適用前述推定。但實(shí)際上該前提之設(shè)置毫無必要，因?yàn)?，后文之推定，在邏輯上完全不依賴于該前提條件，并不是因?yàn)椤啊唇?jīng)著作權(quán)人許可’的證據(jù)難以一一取得”，所以才需要啟動(dòng)該推定，而是只要“有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行”的，就可以直接適用該推定。因此，兩者其實(shí)并非是選擇關(guān)系，即，在該類案件中，偵控機(jī)關(guān)有兩種取證、舉證方法：一是找到作品所有著作權(quán)人，并一一核實(shí)是否許可，以此證明“未經(jīng)著作權(quán)人許可”；二是有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，即采用該推定，需由該涉案復(fù)制品的出版者、復(fù)制發(fā)行者提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，如果無法提供，則證明其“未經(jīng)著作權(quán)人的許可”。

　　此外，該條款中還存在一些用語(yǔ)不太嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}，一是“相關(guān)證明材料”不符合證據(jù)學(xué)的一般用語(yǔ)習(xí)慣，通常的用語(yǔ)是“相關(guān)證據(jù)材料”；二是但書條款中的“權(quán)利人”一詞應(yīng)該直接表述為“著作權(quán)人”，主要是為保證條文前后用語(yǔ)一致。

　　綜上，對(duì)于《解釋（三）》第二條，建議修改為：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織推定為著作權(quán)人。在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證據(jù)材料的，可以認(rèn)定為‘未經(jīng)著作權(quán)人許可’。但是，有證據(jù)證明著作權(quán)人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外。”

　　第三，關(guān)于《解釋（三）（征求意見）》第三條。該條文是對(duì)刑法相應(yīng)條款中“其他不正當(dāng)手段”的列舉式規(guī)定。由于法律中的“其他”兜底條款，往往內(nèi)涵模糊，不利于實(shí)務(wù)操作，所以，此次通過司法解釋明確什么是刑法條款中的“其他不正當(dāng)手段”，這是很有必要的，有助于司法實(shí)務(wù)操作層面對(duì)“其他不正當(dāng)手段”的判斷和認(rèn)定。

　　對(duì)于該條款，問題在于：第一款規(guī)定的“賄賂”與刑法條文中規(guī)定的“利誘”之間是何關(guān)系？刑法法條中明文列舉了“盜竊”、“利誘”、“脅迫”與“其他不正當(dāng)手段”，據(jù)此，在刑法條文中，“利誘”與“其他不正當(dāng)手段”之間是并列關(guān)系。在筆者看來，“賄賂”只是“利誘”的一種特殊形式，本質(zhì)上仍屬于“利誘”，但《解釋（三）》卻將“賄賂”解釋為“其他不正當(dāng)手段”之一，這顯然造成會(huì)造成刑法條文與司法解釋條文的沖突。因而，筆者建議，司法解釋中不再明文列舉“賄賂”。實(shí)踐中遇到通過賄賂手段侵犯商業(yè)秘密的，直接解釋為“利誘”的一種形式即可。

　　第四，關(guān)于《解釋（三）（征求意見稿）》第十二條。該條文涉及“從輕處罰”情形的列舉，條文中專門列舉了四種應(yīng)當(dāng)予以從輕處罰的情形，其中第二款規(guī)定的是“積極賠償權(quán)利人因被侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失且取得權(quán)利人諒解的”，這是一種并列式表述，意味著兩個(gè)條件必須同時(shí)具備，即，既要積極賠償，同時(shí)還必須取得權(quán)利人諒解，缺一不可。筆者的疑慮和問題在于，在司法實(shí)務(wù)中，有的情況下當(dāng)侵權(quán)人去積極尋求與權(quán)利人（被害人）和解、諒解時(shí)，權(quán)利人卻坐地起價(jià)甚至漫天要價(jià)，以至于賠償和諒解無法達(dá)成。考慮到這種情況，條文采取并列式表述，要求“賠償”和“諒解”兩個(gè)條件必須同時(shí)具備才能從輕處罰，對(duì)于犯罪嫌疑人而言，可能就過于苛刻了，因?yàn)?，按照解釋條文，即使犯罪嫌疑人積極賠償，也努力去尋求權(quán)利人的諒解，但只要無法取得權(quán)利人的諒解（無法達(dá)成和解協(xié)議），那就仍然無法從輕處罰。筆者認(rèn)為，司法解釋對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人能否從輕處罰的問題，要關(guān)注的重點(diǎn)是刑法的特別預(yù)防價(jià)值能否實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，只要犯罪嫌疑人、被告人是真心悔過、真誠(chéng)悔罪，即表明其人身危險(xiǎn)性已經(jīng)降低，刑罰上就可以對(duì)其予以從輕處罰，而評(píng)價(jià)其是否真心悔罪，客觀標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)就是犯罪嫌疑人、被告人是否積極退贓、退賠，是否積極尋求與權(quán)利人進(jìn)行和解、求取諒解。價(jià)值取向上應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是犯罪嫌疑人、被告人的客觀行為而非結(jié)果，至于能不能達(dá)成和解或取得權(quán)利人諒解的結(jié)果，受制于多種因素，并非犯罪嫌疑人、被告人個(gè)人主觀意愿可以決定。正基于此，筆者建議第二款不要采用并列式表述，而是采用或然式表述，即“積極賠償權(quán)利人因被侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失，取得權(quán)利人諒解的”。據(jù)此，能夠“取得權(quán)利人諒解的”，固然更好，但如果犯罪嫌疑人、被告人積極尋求與權(quán)利人和解，求取其諒解，但權(quán)利人漫天要價(jià)，導(dǎo)致和解無法達(dá)成的，仍然可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰。

　　第五，關(guān)于《解釋（三）（征求意見稿）》第十三條。該條款是對(duì)于侵權(quán)或者犯罪行為的事后追認(rèn)的法律效力如何認(rèn)定的問題。對(duì)此，法理上存在一定的爭(zhēng)議。按照該條款的表述，只要權(quán)利人事后予以追認(rèn)許可，就認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，依法不起訴或者免處。這意味著在審查起訴環(huán)節(jié)，對(duì)于權(quán)利人事后追認(rèn)許可的，將按照輕罪不起訴處理，即構(gòu)成犯罪但情節(jié)輕微，不予起訴。這一規(guī)定不符合“追認(rèn)許可”的語(yǔ)義和法理，值得商榷。條文釋義，首重文義，即必須回到詞語(yǔ)本身進(jìn)行語(yǔ)義解釋。法律上所謂的“追認(rèn)”，指的是效力溯及既往，即該效力要回到行為之初。既然追認(rèn)的效力溯及犯罪嫌疑人行為之初，那么，犯罪嫌疑人行為在實(shí)施行為時(shí)即認(rèn)定視為已經(jīng)獲得權(quán)利人許可，那么，該行為就不應(yīng)當(dāng)再視為犯罪行為，而是經(jīng)許可后的合法行為。既然犯罪嫌疑人當(dāng)初的行為已經(jīng)合法化，那么自然就不應(yīng)當(dāng)再作為輕罪，作出輕罪不起訴的決定，而應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪，依法作出法定不起訴的決定；同理，在審判階段，法院也不應(yīng)當(dāng)對(duì)此類行為作出免予刑罰處罰的判決，而應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。所以，筆者認(rèn)為這個(gè)條款在設(shè)計(jì)上與“追認(rèn)”的法律效果之間存在邏輯上的矛盾。同時(shí)，如果采用法定不起訴而不是微罪不起訴的話，可能有更好的政策效果，就是鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人積極尋求與被害人、權(quán)利人進(jìn)行和解，積極獲得權(quán)利人事后的追認(rèn)和許可。其好處在于，很多損失、數(shù)額難以計(jì)算的問題，就可以通過該程序予以緩解，因?yàn)?，侵?quán)人為了讓權(quán)利人給予事后許可，勢(shì)必會(huì)更加積極、主動(dòng)地彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，如此一來，刑法實(shí)體條款上難以達(dá)成的目的，可能通過程序機(jī)制而得到挽回?；诖?，筆者建議，將該條款修改為：“實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但權(quán)利人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)其許可使用的注冊(cè)商標(biāo)、商業(yè)秘密或者復(fù)制發(fā)行的作品、錄音錄像制品等予以追認(rèn)許可的，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理?！?/p>

　　最后，筆者就侵犯商業(yè)秘密案件中普遍存在著主觀要件認(rèn)定難、損失數(shù)額認(rèn)定難的問題，提一點(diǎn)個(gè)人看法。因?yàn)椋懊婧芏鄻I(yè)界人士均提到了希望通過設(shè)置相關(guān)推定制度來解決這一問題，筆者對(duì)此也持贊成觀點(diǎn)，但同時(shí)想指出，推定的設(shè)置在證據(jù)學(xué)上受到兩個(gè)大方面的限制：

　　第一個(gè)限制是推定的設(shè)計(jì)必須要有經(jīng)驗(yàn)或者邏輯基礎(chǔ)。推定絕不能隨意設(shè)置，更不能單方面為了減輕偵控方的舉證責(zé)任即設(shè)置一推定。這是因?yàn)?，證據(jù)制度上設(shè)置一個(gè)推定，必須以特定的經(jīng)驗(yàn)或邏輯為基礎(chǔ)。所以之前有觀點(diǎn)主張對(duì)“刷單”行為設(shè)置推定，即辯方若提出犯罪數(shù)額中有刷單的，可以設(shè)置一個(gè)推定，由辯方承擔(dān)舉證責(zé)任來舉證“刷單”事實(shí)的存在包括具體刷單的具體數(shù)額，如果辯方無法舉證，則推定不存在刷單事實(shí)，其理由和基礎(chǔ)就在于：其一是偵控方在技術(shù)上很難收集“刷單”的證據(jù)；其二，“刷單”是犯罪嫌疑人、被告人事先安排的，他們對(duì)此應(yīng)當(dāng)有記錄和留存證據(jù)，從舉證便利性角度考慮，應(yīng)當(dāng)由返祖嫌疑人、被告人提供證據(jù)予以證明。這一觀點(diǎn)，筆者不太贊同，原因就在于其缺乏經(jīng)驗(yàn)或邏輯基礎(chǔ)，試想，犯罪嫌疑人、被告人明知其所為系違法犯罪行為，又怎么會(huì)刻意保留各種“痕跡”，恰恰相反，更大的可能性是從反偵查的角度及時(shí)銷毀這些痕跡。所以，讓犯罪嫌疑人、被告人對(duì)“刷單”事實(shí)舉證，缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，無異于讓嫌疑人自證清白，有違無罪推定原則。

　　第二個(gè)限制來自宏觀訴訟體制。我國(guó)的刑事訴訟體制，雖歷經(jīng)多次修改，但其基本框架仍然是屬于大陸法系職權(quán)訴訟模式。在大陸法系職權(quán)主義訴訟模式下，偵控方對(duì)于案件的定罪和量刑事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而法院則在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)負(fù)有查明義務(wù)。還是以“刷單”為例，被告人雖然提出了犯罪數(shù)額中存在“刷單”的抗辯，但他并不因此承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人只需提供證據(jù)或線索供有關(guān)機(jī)關(guān)核實(shí)，對(duì)該抗辯是否成立的核實(shí)責(zé)任仍應(yīng)由偵控方承擔(dān)，在偵控方調(diào)查核實(shí)后，該事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，則法院負(fù)有查明義務(wù)。由此可見，在我國(guó)刑事訴訟體制下，并不能簡(jiǎn)單地對(duì)刷單抗辯采取推定的方式處理。

　　正因?yàn)槿绱?，在涉及侵犯商業(yè)秘密案件中如何解決主觀要件認(rèn)定難、損失數(shù)額認(rèn)定難等問題時(shí)，能否設(shè)置推定以及如何設(shè)置推定，可能還需要謹(jǐn)慎、嚴(yán)密的論證，切勿再出現(xiàn)當(dāng)年打擊盜電行為，僅僅因?yàn)閭煽貦C(jī)關(guān)無法查清被盜竊的電量，就對(duì)被盜電量實(shí)行推定的錯(cuò)誤做法。