文 |?邱志英 北京彩和律師事務(wù)所法律顧問、海淀區(qū)檢察院知識產(chǎn)權(quán)檢察處前處長

　　6月17日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見?；诖耍a(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件”征求意見熱點問題研討會共同為完善“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件”建言獻(xiàn)策。會議中，北京彩和律師事務(wù)所法律顧問、海淀區(qū)檢察院知識產(chǎn)權(quán)檢察處前處長邱志英在本次會議中就商業(yè)秘密損失的計算問題進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　本文圍繞侵犯商業(yè)秘密犯罪數(shù)額的認(rèn)定展開，主要分為四部分內(nèi)容。

　　一、司法實踐中的侵犯商業(yè)秘密犯罪數(shù)額中的認(rèn)定方法

　　司法實踐中現(xiàn)有的認(rèn)定方法主要體現(xiàn)在《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中，從四個方面確定，首先是權(quán)利人損失數(shù)額，二是侵權(quán)人違法所得，三是破產(chǎn)，四是其他兜底條款。實踐中，筆者也一直在用前兩個方面，后兩個方面基本沒有用，這也是商業(yè)秘密犯罪認(rèn)定比較困難的原因，它不像別的知識產(chǎn)權(quán)犯罪可能有非法經(jīng)營數(shù)額還有其他情節(jié)，主要是從權(quán)利人損失和侵權(quán)人違法所得兩個方面來認(rèn)定。

　　現(xiàn)行的認(rèn)定規(guī)則下權(quán)利人損失主要是從以下四個方面進(jìn)行判斷：

　　一是研發(fā)成本。如果商業(yè)秘密還沒有被投入使用，沒有披露給他人，現(xiàn)實中一般是按照研發(fā)成本（如果權(quán)利人提供明確的研發(fā)成本）去認(rèn)定，比如已經(jīng)被公開了，已經(jīng)滅失了，這個時候需要追究刑法上的處罰，就可以用研發(fā)成本或者自身價值來認(rèn)定。

　　二是利潤減少。很多時候我們都是根據(jù)侵權(quán)行為人的行為給權(quán)利人造成的損失，比如銷售金額的減少、市場份額的減少來認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪中的利潤減少的。但是在實踐中，這也是很困難的，如何確定侵權(quán)人的侵權(quán)行為跟權(quán)利人銷售的減少之間有直接因果關(guān)系呢？銷售數(shù)量的減少可能有很多因素，不僅是侵權(quán)人的侵權(quán)行為。

　　三是許可費(fèi)、轉(zhuǎn)讓費(fèi)。如果商業(yè)秘密已經(jīng)有許可費(fèi)或者轉(zhuǎn)讓費(fèi)了，認(rèn)定起來是相對容易的；但是商業(yè)秘密由于自身的秘密性，許可其實并不十分常見。

　　四是自身價值。如果說商業(yè)秘密已經(jīng)滅失了，則只能以商業(yè)秘密的自身價值認(rèn)定損失，這是司法實踐中常用的權(quán)利人損失數(shù)額計算方法。

　　侵權(quán)人違法所得的數(shù)額，也有四個認(rèn)定因素：

　　一是轉(zhuǎn)讓費(fèi)、出售費(fèi)。如果侵權(quán)人在獲取商業(yè)秘密后轉(zhuǎn)讓給他人或者賣給他人使用，可以以他直接獲得的財產(chǎn)認(rèn)定。

　　二是銷售利潤。侵權(quán)行為人把商業(yè)秘密用于生產(chǎn)，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品銷售以后所獲得的利潤，就可以認(rèn)定為違法所得。但是這個利潤也有爭議，比如成本如何扣減。

　　三是股權(quán)價值?，F(xiàn)在很多商業(yè)秘密可能是技術(shù)或者軟件，侵權(quán)人利用這一商業(yè)秘密成立新的公司，將商業(yè)秘密作為投資入股的一部分，所以相應(yīng)的違法所得應(yīng)當(dāng)以股權(quán)價值計算。

　　四是入職獎勵、咨詢費(fèi)。在目前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有的人拿著商業(yè)秘密作為入職其他公司的資本，或者為他人提供咨詢服務(wù)，入職的獎勵、金額或者咨詢費(fèi)用可以作為違法所得。

　　二、本罪犯罪數(shù)額認(rèn)定的難點與困惑

　　以上是司法實踐中認(rèn)定違法所得的幾種主要方式，然而實踐中仍存在很多難點與困惑，讓侵犯商業(yè)秘密罪這個罪名使用起來非常困難，主要有以下四點：

　　一是沒有違法所得、損失無法查清。有時候行為人獲取了商業(yè)秘密，或者違反了約定，把商業(yè)秘密披露給他人，但是他自己并沒有違法所得，權(quán)利人的損失也無法查清。2013年，某公司把游戲源代碼拿去交換了另外一個源代碼，但是他換回來的源代碼是網(wǎng)上可以下載的，并沒有多大價值，這個時候基本是沒有違法所得的。雖然有人拿著這個源代碼建立了私服網(wǎng)站，但是損失如何確定，是不是所有去玩游戲的人都不去官網(wǎng)玩，是難以查清的。在這種情況下很難判斷是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪，這個案件最終以運(yùn)營私服權(quán)利人所得來認(rèn)定數(shù)額。

　　二是利潤減少如何認(rèn)定。權(quán)利人銷售額的降低并不必然是侵犯商業(yè)秘密行為人的侵權(quán)行為造成的，可能跟市場行情、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境等各種情況有關(guān)，不是所有減少的銷售金額都可以直接被認(rèn)定的，除非權(quán)利人產(chǎn)品在市場上具有唯一性或者排他性，這種情況下可以直接把侵權(quán)人銷售額增加或者銷售量作為減損的量認(rèn)定。

　　三是違法所得成本如何計算的問題。侵權(quán)行為人的侵權(quán)成本是很低的，因為沒有研發(fā)成本，直接就獲得了權(quán)利人花了大量研發(fā)成本，投入大量時間金錢或者精力做出來的商業(yè)秘密，侵權(quán)成本可能只有一些賣產(chǎn)品的人工成本，或者基本硬件材料、生產(chǎn)材料；還有就是在互聯(lián)網(wǎng)或者計算機(jī)軟件方面的商業(yè)秘密，可能侵權(quán)人只需要進(jìn)行簡單的加工，比如把LOGO去掉，就可以包裝成為自己的產(chǎn)品，這種人工成本也很低。以上這些侵權(quán)成本是否需要作為違法所得的成本進(jìn)行扣減，還是能像別的犯罪一樣作為犯罪成本不扣減，這也是實踐中的一個困惑。

　　四是商業(yè)秘密只是產(chǎn)品的一部分，不是全部。解釋（三）第六條規(guī)定了比例的問題，民法是基于法官有自由裁量權(quán)，但是在刑事案件中，不管是偵查人員還是檢察官都沒有這樣的裁量權(quán)，必須調(diào)取完美證據(jù)才能確定比例。所以第六條中有關(guān)確定商業(yè)秘密所占比例的規(guī)定，實操性較差。

　　三、犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建及對解釋（三）的修改建議

　　基于上述的難點和困惑，以及針對解釋（三）中有關(guān)商業(yè)秘密金額的問題，筆者也提出幾點建議：

　　首先是解釋三與刑法修正案草案的關(guān)系?！缎谭ㄐ拚甘唬ú莅福穼η址干虡I(yè)秘密有比較大的調(diào)整，之前規(guī)定的是“重大損失”，現(xiàn)在規(guī)定的是“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”。如果法條把造成重大損失改為情節(jié)嚴(yán)重，是不是考慮可以增加非法經(jīng)營數(shù)額，因為其他的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪基本上在犯罪金額的規(guī)定上，非法經(jīng)營數(shù)額都是一個標(biāo)準(zhǔn)，只是標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置不同。如果能增加非法經(jīng)營數(shù)額的話，很多現(xiàn)在無法查處的案件，或者明知道是侵犯商業(yè)秘密的案件就可以解決了。至于非法經(jīng)營額可不可以定到250萬，還需探討和研究。

　　其次是關(guān)于損失的認(rèn)定。解釋（三）第五條第一項規(guī)定，以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。實際上，商業(yè)秘密許可給其他人使用的實際情況并不多，建議將研發(fā)成本也作為一個標(biāo)準(zhǔn)，這樣門檻就會寬泛。

　　解釋（三）第七條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密為公眾知悉或者滅失的情況下，以商業(yè)秘密自身的價值作為損失數(shù)額。筆者認(rèn)為，此條是可以增加的，如果確定了轉(zhuǎn)讓費(fèi)或者獨占許可費(fèi)，也可以參考轉(zhuǎn)讓費(fèi)或者獨占許可費(fèi)，這樣的話認(rèn)定相對容易一些。

　　解釋（三）第五條的第二、三、四項都提到銷售利潤的問題，銷售利潤看起來很明確，第五條最后一款還規(guī)定了如何認(rèn)定銷售利潤、合理利潤的界定。其實在實踐中，不管是偵查人員、檢察官或法官，在很大程度上都要依賴于專業(yè)司法審計鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定銷售利潤，但是不同的司法審計鑒定機(jī)構(gòu)，對銷售利潤的認(rèn)定存在些許差別，是毛利潤還是凈利潤，標(biāo)準(zhǔn)并不完全統(tǒng)一。筆者的觀點是如果要加大對侵犯商業(yè)秘密行為處罰的話，應(yīng)該放寬泛一些，銷售利潤就是毛利潤，直接用銷售收入減去直接成本，當(dāng)然細(xì)節(jié)的問題可以再討論。

　　關(guān)于解釋（三）第七條規(guī)定的，滅失或者為公眾所知悉，如果所侵犯的商業(yè)秘密沒有或者沒有公開，損失又該如何認(rèn)定呢？銷售利潤是一部分，普通許可費(fèi)也可以參考，因為沒有公開、滅失，商業(yè)秘密的價值沒有完全喪失，用普通許可費(fèi)就足以來確認(rèn)權(quán)利人損失了。

　　再次是如何界定違法所得。解釋（三）第五條第五項規(guī)定，因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得。這是沒有爭議的，還有一種情況，如果不是披露允許他人使用而是自己使用，是否需要扣除成本，怎么扣減都是需要思考的問題。雖然可以借鑒民法上的一些規(guī)定，但是民事和刑事是兩個不同的認(rèn)定規(guī)則，所以不能完全用民事認(rèn)定方式解決刑事認(rèn)定問題。

　　四、題外二點

　　另外，筆者想提及兩點與犯罪數(shù)額無關(guān)的問題。

　　一是解釋（三）第三條規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”，賄賂欺詐方式獲取、電子侵入，其實《刑法修正案十一（草案）》已經(jīng)規(guī)定了這兩條，筆者建議二者應(yīng)保持一致。

　　二是罪名競合的問題，解釋（三）第二條第三項規(guī)定的這些手段，必然和非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，以及非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪有競合。在目前的情形下，非法獲取數(shù)據(jù)罪門檻比較低，5000元就夠了，如果為了修復(fù)補(bǔ)救措施，只要有5000元的人工成本或者支出就可以定罪；但侵犯商業(yè)秘密罪要達(dá)到50萬，所以現(xiàn)在有一些行為就按照計算機(jī)犯罪處理了，因為入罪門檻低。非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)罪和商業(yè)秘密罪，兩者存在手段和目的競合，建議明確處置規(guī)則。此外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密和侵犯著作權(quán)也可能競合，比如說源代碼軟件，認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)犯罪比商業(yè)秘密犯罪顯然更容易。所以在這種情況下，我覺得解釋（三）應(yīng)該明確處理規(guī)則，比如擇一重處。