文｜楊麗? 四川省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長

　　2020年5月12日，最高人民法院公布2020年度司法研究重大課題，其中包括網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的罪名適用等。在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)中，養(yǎng)號刷單產(chǎn)業(yè)鏈、知識盜版產(chǎn)業(yè)鏈、流量劫持產(chǎn)業(yè)鏈等均與知識產(chǎn)權(quán)法律息息相關(guān)。相關(guān)法律法規(guī)對相關(guān)領(lǐng)域缺乏清晰界定、黑灰產(chǎn)違法違規(guī)活動的取證難度大、黑灰產(chǎn)違法犯罪成本較低等諸多問題業(yè)界都早有呼聲。基于此，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體于8月1日在重慶舉辦了“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)對知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的挑戰(zhàn)”研討會。邀請了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界十余位代表，就網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)中與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題進(jìn)行多重視角的理論與實(shí)務(wù)交流，旨在探索網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的解決路徑，共商網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理經(jīng)驗(yàn)。會議中，四川省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭楊麗庭長圍繞“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下刷單刷信行為的司法規(guī)制”話題展開了演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將其整理為文字內(nèi)容，以饗讀者。

　　互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)交易已成為人們的一種普遍生活方式，與此同時，各種刷單炒信行為也應(yīng)運(yùn)而生。各種刷單群體，刷單平臺、刷單軟件，形成了分工明確、技術(shù)支持、上下游對接且操作隱蔽的一條灰色地下產(chǎn)業(yè)鏈。通過虛假交易生成不真實(shí)的銷量數(shù)據(jù)、用戶評價，對消費(fèi)者的購物選擇產(chǎn)生嚴(yán)重誤導(dǎo)，屬于虛假商業(yè)宣傳，同時，刷單商家通過刷單獲得不公平的競爭機(jī)會，損害了其他經(jīng)營者公平競爭的權(quán)利。

　　一、刷單刷信行為的類型

　　目前?；ヂ?lián)網(wǎng)上的刷單刷信行為主要呈現(xiàn)以下幾種類型：

　　1.正向刷單。即通過大量的虛假交易或者虛假好評，營造該網(wǎng)店瀏覽量或銷售量增加、商品質(zhì)量好的假象，從而取得在網(wǎng)絡(luò)電子平臺上搜索排名靠前，在同行競爭中占據(jù)優(yōu)勢?！鞍⒗锇桶推脚_狀告‘傻推網(wǎng)’虛假刷單不正當(dāng)競爭糾紛案”即為此類典型案件。

　　2.反向刷單。這類刷單多是網(wǎng)絡(luò)賣家針對競爭對手的店鋪或商品所采取的行為，其目的在于通過虛假刷單行為降低競爭對手的搜索排名，或者惡評競爭對手的商品，損害競爭對手利益，實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)競爭。

　　3.套現(xiàn)刷單。是指通過虛構(gòu)交易平臺，利用平臺的漏洞獲取財(cái)產(chǎn)性利益。近年來，繼杭州市余杭區(qū)人民法院審理的“全國炒信入刑第一案”后，各地法院相繼審理了一些利用虛假刷單騙取網(wǎng)絡(luò)電商平臺返利或優(yōu)惠券、被害人支付寶余額花唄及借唄的案件，即為此類案件。

　　這種刷單行為得后果就是嚴(yán)重誤導(dǎo)了消費(fèi)者，侵犯其知情權(quán)和公平交易權(quán)；同時損害了合法經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢和競爭機(jī)會，也損害了電子商務(wù)平臺的信用評價體系，侵害了公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　二、網(wǎng)絡(luò)刷單刷信行為的性質(zhì)認(rèn)定

　　從刷單的行為性質(zhì)認(rèn)定來講，首先它是一種違法的虛假交易行為。我們在網(wǎng)上經(jīng)常看到“足不出戶就可以日進(jìn)斗金”的廣告標(biāo)語，吸引和誘騙在校學(xué)生、家庭婦女等從事刷單活動，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)已形成產(chǎn)業(yè)鏈，背后甚至有技術(shù)做支撐。前端有人開發(fā)軟件，中間有黃牛黨接單，再分發(fā)給下家，上下游密切配合，通過刷單行為營造了大量的虛假信息，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，同時也是一種不正當(dāng)競爭行為和信用欺詐行為。

　　三、法律規(guī)制

　　網(wǎng)絡(luò)空間治理，一方面要綜合利用多種手段，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間治理體系，加強(qiáng)行政監(jiān)管、平臺自治、用戶參與、輿論監(jiān)督等多方參與的社會治理體系；另一方面，良法是善治的前提，要充分運(yùn)用法律手段，完善立法，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，懲治侵權(quán)行為，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和市場競爭，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

　　《反不正當(dāng)競爭法》

　　反不正當(dāng)競爭法通過一般條款和虛假宣傳條款對此進(jìn)行規(guī)制?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”因此，即使出現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》沒有具體列舉的不正當(dāng)競爭行為，但確實(shí)違反了該條規(guī)定的競爭原則以及符合不正當(dāng)競爭的定義，就可以認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/span>

　　《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定，經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：

　?。ㄒ唬┪唇?jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；

　?。ǘ┱`導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；

　　（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；

　　（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

　　新《反不正當(dāng)競爭法》一般條款打破競爭關(guān)系的限制，引入了消費(fèi)者利益標(biāo)準(zhǔn)，對行為不正當(dāng)性的認(rèn)定不再僅針對競爭者利益進(jìn)行“權(quán)利化”的考量，而是依據(jù)競爭本身的結(jié)構(gòu)、功能、特性來重新厘定考量因素和利益權(quán)衡框架。因此，新《反不正當(dāng)競爭法》對于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸，以及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的刷單刷信行為均有一定的規(guī)制作用。

　　《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

　　《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第二章、第三章規(guī)定了相關(guān)消費(fèi)者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)條款，保護(hù)消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等。《反不正當(dāng)競爭法》加強(qiáng)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度，但為避免過度介入，體現(xiàn)出有條件的處理具有消費(fèi)者保護(hù)性質(zhì)的爭議。即從消費(fèi)者角度對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，主要考慮其自由決策的利益是否受到損害。但考慮到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》本身并沒有明確消費(fèi)者保護(hù)的競爭法意義，缺乏與競爭相關(guān)的消費(fèi)者決定自由權(quán)的規(guī)定，因此它與《反不正當(dāng)競爭法》共同構(gòu)建了對“刷單刷信”行為中消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)體系。

　　《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定，消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。

　　《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條規(guī)定，消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。

　　《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條規(guī)定，經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》

　　“刷單刷信”行為不僅破壞市場競爭秩序、損害競爭對手的合法權(quán)益，還可能侵害其他經(jīng)營者以及消費(fèi)者的合法權(quán)益。《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條則對侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的方式規(guī)定為八種——除賠償損失外，還規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響與恢復(fù)名譽(yù)。

　　四、典型案例

　　案例1? 北京愛奇藝科技有限公司訴杭州飛益信息科技有限公司、呂某、胡某不正當(dāng)競爭案

　　2017年8月1日，愛奇藝公司將一家專門從事視頻刷量的公司—杭州飛益信息科技有限公司及其兩位自然人股東呂云峰和胡雄敏起訴至上海市徐匯區(qū)人民法院，稱三被告的視頻刷量行為侵犯了其合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。2019年6月28日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審審結(jié)此案，維持一審判決，飛益公司、呂某、胡某涉案行為構(gòu)成虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為，向愛奇藝公司連帶賠償50萬元，并刊登聲明，消除影響。

　　案例2? 淘寶公司、天貓公司訴簡世公司不正當(dāng)競爭糾紛一案

　　2016年12月2日，淘寶、天貓公司向杭州市西湖區(qū)人民法院起訴杭州簡世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司組織“刷單炒信”不正當(dāng)競爭糾紛案，稱簡世公司設(shè)立平臺組織炒信，破壞了淘寶、天貓公司構(gòu)建的評價體系，誤導(dǎo)消費(fèi)者，嚴(yán)重?fù)p害了淘寶、天貓公司的聲譽(yù)和市場競爭力。2017年10月27日，杭州市西湖區(qū)人民法院認(rèn)定簡世公司的涉案行為對淘寶、天貓公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失20.2萬元。

　　案列3? 成都華璨文化傳播有限公司訴北京貓眼文化傳媒有限公司等18個公司不正當(dāng)競爭糾紛案

　　華璨文化公司向成都市中級人民法院起訴稱，其投資拍攝的《尖叫直播》影片是國內(nèi)首部直播題材的院線電影，該片定于2018年4月29日在全國院線上映，但在五一檔期卻遭遇僅有0.2%的最低排片，造成粉絲群體在全國各影院無法購買到該影片電影票的情況。而電影《后來的我們》從2018年4月28日首映開始便占據(jù)了全國電影市場50%的排片率，該片上映首日即出現(xiàn)了大規(guī)模退票，各被告在電影發(fā)行階段通過貓眼票務(wù)平臺炒熱影片《后來的我們》，在不同地方和不同時段以造假方式在貓眼平臺大量購買電影票，從而搶占全國院線的排片率，并在拉高該電影的票房數(shù)據(jù)后于上映當(dāng)日利用貓眼平臺的退票機(jī)制完成退票。原告稱被告利用虛假交易等方式搶占排片率的行為極大打壓和擠掉了其他同期上映影片的排片量和票房收入，導(dǎo)致華璨文化公司拍攝的《尖叫直播》排片率極低、廣大影迷們無法購買電影票，嚴(yán)重?fù)p害了華璨文化公司的合法權(quán)益。違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條和第八條的規(guī)定，請求判令停止侵害、賠禮道歉，賠償損失1000萬元。

　　法院在審理類似涉互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，焦點(diǎn)往往會集中在訴訟主體、管轄、侵權(quán)行為認(rèn)定、法律適用、賠償金的確定等方面。大量的涉及互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭案件，包括虛假刷單刷量案件，經(jīng)常會出現(xiàn)被告以受理法院非侵權(quán)行為發(fā)生地，無管轄權(quán)為由提出管轄異議，比如在“成都華璨文化傳播有限公司訴北京貓眼文化傳媒有限公司等18個公司”這個案件中，被告當(dāng)時提管轄異議的理由是其認(rèn)為侵害行為發(fā)生地是在全國，一審法院沒有管轄權(quán)，應(yīng)該由被告所在地的北京朝陽法院受理。在一審法院駁回其管轄異議后，被告又以同樣的理由提起上訴，二審法院審理后裁定駁回，由一審法院繼續(xù)審理。

　　五、刷單刷信侵權(quán)的法律適用

　　互聯(lián)網(wǎng)時代，競爭不僅是同業(yè)的競爭，而且跨界競爭已成趨勢。因此，人民法院在審理類似刷單刷信引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛中，要以互聯(lián)網(wǎng)思維，來審視新型的競爭類型，確定競爭關(guān)系。一般來講，對于同業(yè)競爭關(guān)系的確定容易達(dá)成共識，對于跨界競爭糾紛，由于訴爭雙方并無直接的的競爭關(guān)系，如何評判競爭行為的不正當(dāng)性，是正確適用法律處理該類案件的前提。盡管“經(jīng)營者合法利益受損”仍是考量的重點(diǎn)，但也不乏對“破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序”“競爭行為的不正當(dāng)性”“消費(fèi)者利益”等因素的考量，以及對“誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”的解釋與適用。

　　刷單刷信行為是一種不正當(dāng)競爭行為。新的《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施前，該類案件主要適用的是修改前《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第九條，即一般條款和虛假宣傳條款進(jìn)行裁判，新的《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施后，增加了互聯(lián)網(wǎng)專條，即第十二條，同時，突出了對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。因此，人民法院在案件審理中，只有查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定競爭關(guān)系的性質(zhì)，才能正確適用法律，依法規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，營造良好的營商環(huán)境。

　　（一）競爭關(guān)系的認(rèn)定

　　競爭關(guān)系一般是指經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或服務(wù)，但如將競爭關(guān)系限定為同業(yè)競爭者之間的關(guān)系，會使其他受到侵害的市場參與者的合法權(quán)益得不到相應(yīng)保護(hù)，有悖于我國反不正當(dāng)競爭法的立法目標(biāo)。從有關(guān)法理精神和立法本質(zhì)出發(fā)，應(yīng)該理解為經(jīng)營業(yè)務(wù)雖不同，但其行為違背《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的競爭原則的，也可以認(rèn)定具有競爭關(guān)系。

　　值得注意的是，原告與行為實(shí)施人之間的利害關(guān)系是競爭關(guān)系考慮的因素，但不是判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件。經(jīng)營者在市場競爭中獲取市場利益的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭需按反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，通常需要從兩方面進(jìn)行考量：一是被告的行為是否具有損害原告經(jīng)營利益的可能性；二是被告是否會基于這一行為而獲取現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)營利益，而根據(jù)此考量因素，刷單刷信則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　?。ǘ┵r償金額的確定

　　《反不正當(dāng)競爭法》第十七條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；造成損害的，實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者違法本法第六條、第九條規(guī)定權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。

　　我們也希望原告向法院起訴時，要提供基本的證據(jù)證明其確實(shí)受到了損失，必要時提供一些經(jīng)濟(jì)學(xué)報告，同時從起訴階段到訴訟階段，包括舉證、質(zhì)證等，各個環(huán)節(jié)都需要各方共同參與，共同努力，才能真正地治理這種網(wǎng)絡(luò)和黑灰產(chǎn)業(yè)當(dāng)中刷單刷新行為，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，維護(hù)公平競爭。

　　六、結(jié)語

　　互聯(lián)網(wǎng)時代，相比傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭，“刷量刷信”行為指向的競爭關(guān)系的內(nèi)涵更為廣泛，侵犯的權(quán)益客體也呈現(xiàn)多樣化。盡管新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第八條、第十二條增設(shè)了相應(yīng)的條款，但法律永遠(yuǎn)滯后于變化，司法永遠(yuǎn)在路上。針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各種新型的不正當(dāng)競爭行為，既要區(qū)別類型化、突破同質(zhì)化和強(qiáng)調(diào)差異化，同時也要通過多元價值判斷和實(shí)質(zhì)利益平衡，依法規(guī)制。