文｜裴然? 天津市第三中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭副庭長

　　2020年5月12日，最高人民法院公布2020年度司法研究重大課題，其中包括網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈各個(gè)環(huán)節(jié)的罪名適用等。在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)中，養(yǎng)號(hào)刷單產(chǎn)業(yè)鏈、知識(shí)盜版產(chǎn)業(yè)鏈、流量劫持產(chǎn)業(yè)鏈等均與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律息息相關(guān)。相關(guān)法律法規(guī)對(duì)相關(guān)領(lǐng)域缺乏清晰界定、黑灰產(chǎn)違法違規(guī)活動(dòng)的取證難度大、黑灰產(chǎn)違法犯罪成本較低等諸多問題業(yè)界都早有呼聲?；诖耍a(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體于8月1日在重慶舉辦了“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的挑戰(zhàn)”研討會(huì)。邀請(qǐng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界十余位代表，就網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)中與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題進(jìn)行多重視角的理論與實(shí)務(wù)交流，旨在探索網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的解決路徑，共商網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)治理經(jīng)驗(yàn)。會(huì)議中，天津市第三中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭裴然副庭長圍繞“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)黑灰產(chǎn)業(yè)司法規(guī)制法律若干問題研究”話題展開了演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將其整理為文字內(nèi)容，以饗讀者。

　　我要講的這個(gè)案件是行業(yè)中有關(guān)黑灰產(chǎn)訴訟案件之一，但案件類型確實(shí)不同于其他的普通案件，例如刷流量、薅羊毛等，此案屬于黑產(chǎn)和灰產(chǎn)融合的案件。

　　一、案情簡介及特點(diǎn)

　　先簡單介紹一下本案，圖1是從公證書拍到的圖片，也是原告公證時(shí)提供的證據(jù)?！版溕闲℃?zhèn)”是一個(gè)APP的名稱，應(yīng)用市場中可以檢索并看到相關(guān)簡介。從公證書來看，鏈上小鎮(zhèn)是一個(gè)非常普通的APP，如果不特意搜索，單從名稱上并不能發(fā)現(xiàn)它的主要功能和作用。從應(yīng)用介紹中可以看到，它主要提供各種優(yōu)惠券，邀請(qǐng)5人開通權(quán)限后，就有一個(gè)觀影特權(quán)，觀影特權(quán)涉及愛奇藝、優(yōu)酷、騰訊、咪咕、搜狐等知名的視頻網(wǎng)站，如果已經(jīng)邀請(qǐng)5人開通權(quán)限，登錄到騰訊視頻，則可以看到其界面與騰訊視頻幾乎一致，但并不是真實(shí)的騰訊視頻APP。涉案視頻界面包含的影視劇非常多，例如選擇電影《復(fù)仇者聯(lián)盟》后可以看到彈出界面“VIP解析通道鏈接成功”，無需注冊(cè)和付費(fèi)即可點(diǎn)擊播放。因?yàn)椤稄?fù)仇者聯(lián)盟》知名度較高，如果在騰訊視頻觀看可能要注冊(cè)VIP或付費(fèi)觀看，但在上述APP觀看則不需要付費(fèi)，且沒有廣告。

圖1

　　這類案件是黑灰產(chǎn)的一個(gè)典型案件，且本案的第一個(gè)特點(diǎn)是被告的反偵察意識(shí)很強(qiáng)，找不到真正的行為主體。被告雖然注冊(cè)在天津市，但公司注冊(cè)地沒人，也沒有實(shí)際的辦公用地。工商登記聯(lián)系人是一個(gè)山東的農(nóng)民，且他并不知曉自己被登記為此公司的法定代表人，所以是一個(gè)完全虛擬的公司?？梢钥闯?，被告在注冊(cè)公司時(shí)有著明確的反偵察意識(shí)意識(shí)。

　　第二個(gè)特點(diǎn)是本案原告的公證內(nèi)容較為全面，一共有若干本公證書，將鏈上小鎮(zhèn)全部的侵權(quán)行為以及每個(gè)環(huán)節(jié)和角度都進(jìn)行了展示，給法官的案件審理提供了方便。

　　第三個(gè)特點(diǎn)是侵權(quán)行為類型新穎，此案一共涉及到三類權(quán)利，原告起訴時(shí)主張商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，通過對(duì)鏈上小鎮(zhèn)APP的解析，可以發(fā)現(xiàn)其也涉及侵犯著作權(quán)的問題。

　　第四個(gè)特點(diǎn)是此案和其他的黑灰產(chǎn)案件類似，其終極目標(biāo)都是流量，用解析知名視頻網(wǎng)站的影視作品來達(dá)到提高鏈上小鎮(zhèn)APP流量的目的。

　　二、黑灰產(chǎn)的上下游及規(guī)制措施

圖2

　　圖2屬于鏈上小鎮(zhèn)APP的黑色行為。鏈上小鎮(zhèn)在淘寶市場擁有一個(gè)銷售前端，一個(gè)銷售服裝的電商出售鏈上小鎮(zhèn)APP鏈接，會(huì)在聊天界面發(fā)布提示。這是一個(gè)典型的傳銷行為，注冊(cè)為鏈上小鎮(zhèn)的店主后，可以通過層層津貼，建立自己的嚴(yán)密等級(jí)，從而享受下一級(jí)津貼。

　　根據(jù)《刑法》第224條第二款的規(guī)定，這屬于傳銷行為。因此黑灰產(chǎn)涉及到民事和刑事兩個(gè)部分，對(duì)于民事來講存在高判賠額問題，對(duì)于刑事來講，存在的弊端就是取證難問題。

　　同時(shí)黑灰產(chǎn)還存在一個(gè)上下游問題，上游則涉及軟件問題。有專家提到群控，去年我院審理了一起軟件著作權(quán)合同案件，涉及群控開發(fā)者和定制者之間的合同糾紛，當(dāng)時(shí)我未發(fā)覺群控和黑灰產(chǎn)相關(guān)，最后雙方和解撤訴。第二個(gè)是中游，即涉及市場和電商平臺(tái)，市場確實(shí)有必要進(jìn)行治理，在此呼吁類似淘寶、拼多多等電商平臺(tái)重視此類情況，同時(shí)作為下游的用戶也要提高自覺性。

　　三、存在的問題

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件在近幾年幾乎呈爆炸式的增長，天津知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭于２０１９年成立，截至目前案件增長速度非常快，但因?yàn)槭切陆M建的法庭，法官隊(duì)伍比較年輕?；I備知產(chǎn)法庭是近幾年國家的一個(gè)司法改革趨勢，司法案件量增長，司法審判隊(duì)伍增加壯大，會(huì)造成人員年輕以及專業(yè)化程度不高等問題。在此期間，類似黑灰產(chǎn)案件起訴到法院，會(huì)給法官的審理帶來一定難度，因?yàn)樯婕暗胶芏嗉夹g(shù)問題。

　　而對(duì)于法院來講，審理各類案件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官接手黑灰產(chǎn)案件也需要一個(gè)過程，時(shí)間成本較高。因此我想在此呼吁，希望行業(yè)內(nèi)能將黑灰產(chǎn)案件做成一個(gè)類型化案件，降低其審理難度，不論從取證、技術(shù)認(rèn)定還是判賠額上，在法院形成常態(tài)化訴訟，持續(xù)對(duì)這個(gè)黑灰產(chǎn)進(jìn)行打擊。如果僅是高精尖個(gè)案，可能會(huì)有典型性，但不具有持續(xù)性。

　　最后，我們對(duì)此類案件的審理應(yīng)持開放態(tài)度，希望未來能成為主要類型的案件，讓法官很快上手，也能夠?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)治理做一份應(yīng)有的貢獻(xiàn)。