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　　眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件損害賠償計(jì)算是公認(rèn)的審判難題，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為是世界性難題。高判賠額無疑是司法保護(hù)力度的具體體現(xiàn)，但法院如何在個(gè)案中通過裁判確定高判額，高判賠額是采取計(jì)算確定還是酌情確定，且從各地高判賠案件判決書中能否總結(jié)出規(guī)律性內(nèi)容，針對(duì)上述問題，江蘇省高級(jí)人民法院二級(jí)高級(jí)法官、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家宋健法官，專門撰寫了《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》一文，通過對(duì)2019年度北京等八地法院十大案件中千萬元以上高判賠額案件裁判情況進(jìn)行梳理，對(duì)審理法院確定賠償額的方式進(jìn)行了總結(jié)。

　　本期知產(chǎn)財(cái)經(jīng)解讀分享會(huì)特邀宋健法官，對(duì)其撰寫的《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》一文進(jìn)行詳盡深入的解讀。知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)宋健法官的解讀內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是宋健法官的演講實(shí)錄。

　　一、為什么要跟蹤研究司法判賠額問題？

　　大家好，首先我要說明為什么要做高判賠額情況的分析。我個(gè)人的觀點(diǎn)是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度其實(shí)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是定性，二是定量。定性的問題主要是，應(yīng)否認(rèn)定為侵權(quán)，還是應(yīng)當(dāng)排除在侵權(quán)之外。定性問題顯然與知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度有密切關(guān)系，比如權(quán)利要求的解釋，解釋得寬一些還是窄一些，直接決定了被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法是否落入專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍中。定性的問題不是今天要討論的內(nèi)容，我們要討論的問題主要是定量。定量主要反映在司法判賠額上，即判賠額是否足以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。判賠額要體現(xiàn)補(bǔ)償性，填平權(quán)利人的損失；對(duì)于惡意侵權(quán)的，可能還要適用懲罰性賠償，或者在法定賠償中引入懲罰性因素，給予權(quán)利人一個(gè)較高的判賠額。所以，定性與定量都與當(dāng)下要求嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有著密切關(guān)系。

　　關(guān)于損害賠償?shù)拇_定，我個(gè)人一直非常關(guān)注。關(guān)注的原因在于，對(duì)于不同時(shí)間判賠額應(yīng)該是高一些還是低一些，究竟掌握一個(gè)什么樣的判賠標(biāo)準(zhǔn)是合理的，我自己也是經(jīng)歷了一個(gè)認(rèn)識(shí)變化的過程。

　　我是自2004年到江蘇高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的。在早期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中，關(guān)于民事賠償額責(zé)任與禁令即停止侵權(quán)民事責(zé)任之間的關(guān)系，法院的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)發(fā)展變化過程。早期的司法可能更注重于停止侵權(quán)，在法官的概念中，會(huì)認(rèn)為停止侵權(quán)的意義在于法院通過司法判決幫助權(quán)利人清理了市場(chǎng)，給權(quán)利人帶來更重要的市場(chǎng)利益，因此，停止侵權(quán)比賠償更為重要。而權(quán)利人之所以經(jīng)常抱怨賠償額低，是因?yàn)闄?quán)利人對(duì)于禁令這樣的民事補(bǔ)救方式的經(jīng)濟(jì)價(jià)值評(píng)估比較低。

　　但經(jīng)過前些年的調(diào)研，特別是走訪企業(yè)，或者在案件中跟當(dāng)事人討論，我發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人對(duì)于停止侵權(quán)民事責(zé)任帶來的經(jīng)濟(jì)利益有時(shí)并不特別看重，他可能更看重一個(gè)高判賠額，或者足以彌補(bǔ)其損失的賠償額。權(quán)利人的觀點(diǎn)是，如果侵權(quán)人不斷更換馬甲，反復(fù)從事侵權(quán)行為，那么停止侵權(quán)的實(shí)際作用是不明顯的，也就導(dǎo)致了所謂的贏了官司，丟了市場(chǎng)。

　　關(guān)于損害賠償計(jì)算難，以及賠償額究竟是高還是低，在2015年前后業(yè)界曾經(jīng)引發(fā)了比較大的爭(zhēng)論。外界對(duì)于司法判賠額較低的質(zhì)疑，集中于全國(guó)人大常委會(huì)分別于2014年和2017年作出的兩個(gè)涉及專利法和著作權(quán)法實(shí)施情況的報(bào)告。雖然這兩個(gè)報(bào)告肯定了專利法和著作權(quán)法實(shí)施所取得的成績(jī)，但也都反映出一個(gè)共同的問題，且基本上重述了相同的說法，就是權(quán)利人維權(quán)成本高，侵權(quán)人侵權(quán)成本低，權(quán)利人普遍反應(yīng)是贏了官司，輸了市場(chǎng)。這兩個(gè)報(bào)告對(duì)司法還是形成了比較大的壓力。正是在這樣的背景下，我個(gè)人也開始跟蹤研究司法判賠額問題。

　　二、實(shí)證研究的樣本

　　對(duì)于損害賠償計(jì)算問題，我跟蹤研究撰寫了幾篇文章。比較重要的是，在2016年寫了《關(guān)于解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償問題的幾點(diǎn)思考》，發(fā)表于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。今年，我在《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》專欄上連續(xù)發(fā)表了兩篇文章，第一篇是《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算》，第二篇是《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》，這些文章都源于我本人對(duì)損害賠償?shù)年P(guān)注度和研究興趣。

　　我2016年撰寫《關(guān)于解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償問題的幾點(diǎn)思考》一文章，主要依據(jù)的研究樣本是2016年兩個(gè)法院分別發(fā)布的重鎊報(bào)告，一篇是南京鐵路運(yùn)輸法院在南京中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭指導(dǎo)下完成的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟成本與效率分析——基于南京法院案件的實(shí)證研究》，當(dāng)時(shí)南京鐵路運(yùn)輸法院集中管轄南京大部分區(qū)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件；另一篇就是余暉律師原擔(dān)任長(zhǎng)沙中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭長(zhǎng)時(shí)組織撰寫的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件損害賠償額判定狀況》，這兩篇報(bào)告現(xiàn)在微信公眾號(hào)上都可以找到。第三個(gè)研究樣本是知產(chǎn)權(quán)寶司法數(shù)據(jù)研究中心發(fā)布的《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2015年度司法數(shù)據(jù)分析報(bào)告》。此外，八地法院公布的十大案件也是我跟蹤研究的樣本，這八地法院是北京、上海、廣東、江蘇、浙江、山東、福建、天津。由于我在2016年的文章中選取這八地法院2015年度的十大案例，所以我在今年的研究中繼續(xù)關(guān)注了這八地法院，又梳理出2018年和2019年八地法院公布十大案件中高判賠額案件情況。

　　選擇南京和長(zhǎng)沙地區(qū)的報(bào)告，是因?yàn)閮傻胤ㄔ簣?bào)告有比較好的分析數(shù)據(jù)，同時(shí)南京和長(zhǎng)沙地區(qū)也是我國(guó)開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判比較早的區(qū)域；選擇北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院是因?yàn)榇蠹叶贾浪闹匾绊懥?，必然成為研究關(guān)注的重點(diǎn)；選擇八地法院，是因?yàn)榘说胤ㄔ菏芾淼闹R(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量大約占全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件總量的70%左右，如果我們能夠觀察到70%左右案件量的法院樣本，大致也就可以觀察到全國(guó)法院高判賠額案件的大致情形。

　　我在寫2016年那篇文章時(shí)，梳理的判賠額是10萬元以上由低到高的排序?，F(xiàn)在回過頭來看，在2016年梳理賠償額時(shí)以10萬元作為起點(diǎn)，這本身也能反映出某些問題。

　　第一張圖表是南京地區(qū)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，統(tǒng)計(jì)時(shí)段是2009.12.20-2015.10.19。為什么是從2009年之后開始統(tǒng)計(jì)，是因?yàn)?008年公布了《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。從中可以觀察到2009年之后將近6年時(shí)間里南京地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件判賠額的基本情況。南京地區(qū)是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展比較好的地區(qū)。但從第一張表中可以看到，著作權(quán)案件平均主張是5.5萬元，平均支持2.2萬元；商標(biāo)案件平均主張10.6萬元，平均支持5.3萬元；專利案件平均主張41.1萬元，平均支持27.8萬元。

　　第二張圖表是長(zhǎng)沙地區(qū)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。統(tǒng)計(jì)時(shí)段是2010.10.21-2015.12.3。從表中可見，平均約97%案件的判賠額在10萬元以下。從表中可見，其中賠償額小于1萬元的專利案件23%、商標(biāo)案件67%、著作權(quán)案件77%；而賠償額在1-5萬之間的專利案件62%、商標(biāo)案件29%、著作權(quán)20%。由于統(tǒng)計(jì)時(shí)段比較長(zhǎng)，雖然不能完全反映該時(shí)段知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件判賠額每年提升的情況，因?yàn)槠骄笃骄匈r額就拉低了，但實(shí)際數(shù)值確實(shí)也不那么令人樂觀。

　　第三張圖表是2015年度八地法院十萬以上判賠額案件情況。當(dāng)時(shí)為什么要選擇十大案件作為研究樣本，是因?yàn)楦吲匈r額是司法保護(hù)力度的具體體現(xiàn)。盡管各地在公布十大案件時(shí)，主要考慮案件的典型意義，但法院通常對(duì)公布高判賠額案件是有積極性的。觀察八地法院2015年度十大案件，總體感覺是高判賠額案件數(shù)量較少比。2015年，只有廣東高院出現(xiàn)了一件1000萬元判賠額案件（我們分析的都是生效判決），北京、浙江各有一件500萬元的，江蘇最高的是300萬元，次高的是100萬元。為什么表中注明賠償額對(duì)應(yīng)的案件數(shù)是一件，因?yàn)楹苡锌赡軐?duì)應(yīng)這個(gè)判賠額的案件就是一件；此外，從表中還可以看到判賠額排列梯度，比如浙江高院500萬元、350萬元，再下一個(gè)梯度就是15萬元；廣東高院1000萬、100萬，再下一個(gè)梯度是40萬元。這個(gè)表中的數(shù)值非常直觀，可見2015年度以前高判賠額案件是非常少的。

　　第四張圖表是八地法院2018年度高判賠額案件情況。高判賠額案件有明顯增加，一千萬以上案件共有四件，最高判賠額是浙江法院的3522萬元，次高是江蘇的1064萬元；北京最高的是910萬，上海最高的是900萬，山東最高的是300萬，福建最高的是200萬。當(dāng)然，做這樣的比較，并非希望法院之間進(jìn)行攀比，別人判一千萬元，我也得判個(gè)一千萬元，而個(gè)案究竟應(yīng)當(dāng)判賠多少，還是要根據(jù)個(gè)案證據(jù)能夠認(rèn)定的權(quán)利人損失或者被告獲利，或者合理的許可費(fèi)進(jìn)行裁判。

　　第五張圖表是八地法院2019年度高判賠額案件情況。表中顯示，2019年度最高判賠額是江蘇法院的5041萬元，其次是廣東的4000萬元，從中我們看到高判賠額案件數(shù)量較前有明顯增加。

　　三、研究樣本小結(jié)

　　一是自2010年到2015年期間，司法平均判賠額普遍不高?？赡芊ㄔ簝?nèi)部覺得，司法判賠額并非不高，但實(shí)證研究顯示出平均判賠額的確不高。不高的原因，就像剛才余暉律師所言，因?yàn)榇罅堪讣巧虡I(yè)維權(quán)案件。長(zhǎng)沙法院的報(bào)告中提到，在2010年至2015年期間，同一權(quán)利人提起與商業(yè)維權(quán)相關(guān)案件比例高達(dá)81%，我相信這個(gè)數(shù)據(jù)是有說服力的，估計(jì)全國(guó)法院的情況依然如此。

　　二是平均判賠支持率不高，但近年逐漸攀升。平均判賠支持率不高，反應(yīng)出這個(gè)階段呈現(xiàn)的某種惡性循環(huán)現(xiàn)象。一方面，這種惡性循環(huán)現(xiàn)象使得司法確定賠償額的過程，非常像當(dāng)事人與法官在討價(jià)還價(jià)。通常權(quán)利人會(huì)提出一個(gè)不切實(shí)際的高額訴請(qǐng)，也不注重舉證，就坐等法院攔腰一刀，因?yàn)榉凑ㄔ阂膊粫?huì)支持權(quán)利人的訴請(qǐng)，索性就要高一些，這是當(dāng)事人的情況；法院的情況則是反正權(quán)利人的訴請(qǐng)高得離譜，也不提供相關(guān)證據(jù)支持，干脆要得越高，砍得就越多。另一方面的惡性循環(huán)是，正是由于較低的判賠額不足以支持比較復(fù)雜的賠償額計(jì)算所需要花費(fèi)的成本，故而判賠額越低，訴訟收益就越低，也就更不足以激勵(lì)權(quán)利人積極舉證。當(dāng)然近年來，我個(gè)人觀察到個(gè)案中司法判賠的支持率已有明顯提升。

　　三是早期高判賠額案件很少，近年來明顯增加。從2015年公布的十大案件中，反映出是這個(gè)法院最高判賠額為300萬元，很可能就此一件，高判賠額案件屈指可數(shù)，但近年來確實(shí)有明顯增加。

　　四是2019年受理的高額訴請(qǐng)案件增幅明顯。不僅八地法院審結(jié)的高判賠額案件明顯增加，從最高法院及相關(guān)法院公布的白皮書中，我們還可以看到訴請(qǐng)賠償額的一些重要信息。2019年，上海法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件中，訴請(qǐng)賠償額在100萬元-1000萬的案件中有610件，超過1000萬元的57件；廣東法院超過1000萬元的63件，標(biāo)的總額81.8億元；浙江法院500萬元以上的案件179件，訴請(qǐng)1000萬以上的63件。盡管在其他法院白皮書中未能看到相應(yīng)數(shù)據(jù)，但目前僅有的數(shù)據(jù)披露已經(jīng)給了我們很多信息。

　　五是統(tǒng)計(jì)平均判賠額已經(jīng)意義不大。根據(jù)以上基本判斷，我想引申說明的是，隨著高判賠額案件的增加，平均判賠額是不是也會(huì)顯著增加？我注意到，最近兩年知產(chǎn)寶發(fā)布的報(bào)告中，除平均判賠額外，還增加了最高、最低判賠額數(shù)值。最近的研究發(fā)現(xiàn)，其實(shí)做賠償額統(tǒng)計(jì)分析時(shí)，平均判賠額意義已經(jīng)不是很大了。原因在于，早期平均判賠額不高與商業(yè)維權(quán)案件量大有密切關(guān)系，但這樣的訴訟格局有沒有改變呢？我個(gè)人觀點(diǎn)是依然沒有改變。從今年最高法院公布的白皮書中可以看到，2019年全國(guó)法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事一審案件數(shù)量高達(dá)39萬多件，同比上升增幅40.79%。這個(gè)案件數(shù)量看起來很大，但著作權(quán)案件高達(dá)29萬件，占比是73.44%，這意味著大量的案件依然是小標(biāo)的額案件或商業(yè)維權(quán)案件，說明我國(guó)著作權(quán)許可機(jī)制是失靈的，或者根本沒有建立起許可使用機(jī)制。近期，北京高院發(fā)布《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)（2020年）》，例如，其中規(guī)定卡拉OK音樂作品的賠償額也就是幾百元。因此，即便有一部分高判賠額案件出現(xiàn)，但與商業(yè)維權(quán)案件一平均，平均判賠額依然是被拉低的，所以再去計(jì)算平均判賠額已經(jīng)意義不大了。針對(duì)這樣的訴訟格局，我個(gè)人的觀點(diǎn)是，精細(xì)化裁判其實(shí)應(yīng)該體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一個(gè)方面是法定賠償，小標(biāo)的額案件應(yīng)該大量適用法定賠償，所以法定賠償?shù)倪m用比例依然會(huì)居高不下。另一方面是真正具有高市場(chǎng)價(jià)值的高判賠的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較精細(xì)化的審理。從2019年相關(guān)法院白皮書披露的數(shù)據(jù)，目前高額訴請(qǐng)的案件較多，而高判賠案件，肯定是要通過計(jì)算來確定數(shù)額的，這也是我為什么要去研究高判賠額案件的原因。

　　四、2019年高判賠額案件情況分析

　　第一張PPT是2019年八地法院7件千萬元以上高判賠案件情況，我已經(jīng)寫了非常詳細(xì)的分析報(bào)告，《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》在網(wǎng)站上已經(jīng)全文發(fā)表，大家有興趣的話，可以直接去看報(bào)告。我之所以要對(duì)千萬元以上判賠額案件做詳細(xì)梳理，其實(shí)也是想了解八地法院公布的十大案件中千萬元以上判賠額案件究竟有多少件，而且這些案件究竟是怎么裁判出來？我對(duì)這7個(gè)案件的判決書進(jìn)行了非常詳細(xì)的閱讀。通過實(shí)證分析，對(duì)我的研究幫助很大，同時(shí)，我還不斷跟龍小寧老師就損害賠償計(jì)算問題進(jìn)行探討，解決了我一直以來存在的困惑，我想我的困惑可能也代表了很多法官的困惑。下面我從六個(gè)方面進(jìn)行解讀。

　?。ㄒ唬┙庾x角度之一：案件類型。在7件案件中，有4件是游戲類案件，包括著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，涉及到的法律問題是游戲作品的改編權(quán)以及游戲直播連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面是不是構(gòu)成作品及侵權(quán)問題；另有3件涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中兩件是商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案，一件是實(shí)用新型專利侵權(quán)案。

　?。ǘ┙庾x角度之二：訴請(qǐng)判賠額和判賠情況。其中，法院全額支持的案件有3件，部分支持的案件有4件。通過判賠支持率，我們大致可以觀察到，權(quán)利人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體市場(chǎng)價(jià)值的認(rèn)知與司法最終認(rèn)定的市場(chǎng)價(jià)值，有時(shí)存在比較大的差異。這3件法院全額支持的案件，權(quán)利人的訴請(qǐng)相對(duì)來說比較合理，比如“小米”案5000萬元，“格力”案4000萬，“花千骨”是3000萬元，這樣一個(gè)比較中等的訴請(qǐng)賠償額都獲得了法院全額支持。但“熱血傳奇”案、“夢(mèng)幻西游”案、“武俠Q傳”案訴請(qǐng)都是1億元，但法院判賠支持都只在2000萬元上下，支持率在20%上下，這就引發(fā)了我的思考，為什么法院判賠支持率和當(dāng)事人自己所認(rèn)知的游戲作品的市場(chǎng)價(jià)值有這么大的差異？這個(gè)問題與后面談到為什么要引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算以及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析有關(guān)。如果引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算，就可以進(jìn)一步分析，是當(dāng)事人要得過高，還是法院判得過低？這其中是有分析余地的。

　　（三）解讀角度之三：是否提起上訴。為什么選擇這個(gè)指標(biāo)？因?yàn)楫?dāng)事人是否提起上訴，可以用來觀察當(dāng)事人對(duì)一審判賠額的接受度。如果權(quán)利人沒有提起上訴，至少說明一審判賠額基本是合理的。從審判經(jīng)驗(yàn)來看，尤其是二審?fù)ㄟ^觀察個(gè)案判決后權(quán)利人是否上訴，可就判賠額積累更多的審判經(jīng)驗(yàn)，如果權(quán)利人沒有上訴，說明權(quán)利人對(duì)一審判賠額基本是滿意的，未來可以成為類案裁判時(shí)的參考指標(biāo)。這7個(gè)案件中，有6件進(jìn)入了二審，只有一件沒有上訴，就是上海法院審理的“熱血傳奇”案。該案權(quán)利人雖然訴請(qǐng)1億元，但法院判賠2525萬元，這是否印證了當(dāng)前游戲類案件兩千萬上下的判賠額基本符合實(shí)際呢？由被告提起上訴的案件是“花千骨”案、“小米”案、“格力”案，這三個(gè)案件法院都是全額支持了原告的訴請(qǐng)。而雙方當(dāng)事人都提起上訴的案件是“夢(mèng)幻西游”案、“武俠Q傳”案、“英利”案，從判決書載明的上訴理由看，這三個(gè)案件中，雙方當(dāng)事人對(duì)一審法院確定賠償額的計(jì)算方式都缺乏認(rèn)同。例如“夢(mèng)幻西游”案，權(quán)利人認(rèn)為違法所得就應(yīng)該是侵權(quán)行為的直接收入，不應(yīng)當(dāng)扣除侵權(quán)成本，同時(shí)結(jié)合2016年《英雄聯(lián)盟》游戲畫面直播七年許可費(fèi)約3億美金，一年是3億人民幣，再根據(jù)“夢(mèng)幻西游”游戲的直播熱度、人氣，并結(jié)合被告因直播涉案游戲獲利情況看，權(quán)利人認(rèn)為其訴請(qǐng)1億元賠償額是合理的。而被告上訴認(rèn)為一審判賠過高，一審沒有考慮游戲畫面在直播中的實(shí)際作用以及直播在游戲推廣中起到的作用。對(duì)于雙方當(dāng)事人都上訴的案件，我們需要研究雙方對(duì)法院確定賠償額都不滿意的原因是什么？法院確定的賠償額是否準(zhǔn)確反映了權(quán)利人損失或者侵權(quán)獲利，是否不足彌補(bǔ)了權(quán)利人的損失？或是判賠額確實(shí)過高？由此引發(fā)的思考是，在此類案件中是否需要引入更精細(xì)的計(jì)算方式？這是需要進(jìn)一步研究的問題。

　　（四）解讀角度之四：二審審理情況。在6件上訴案件中，一審在確定賠償額時(shí)都進(jìn)行了詳細(xì)計(jì)算，而且詳細(xì)說明了裁判依據(jù)和理由，而二審最終對(duì)一審判賠額都予以了維持，這個(gè)點(diǎn)是值得關(guān)注的。由此可以看出，在當(dāng)前嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宏觀背景下，除非二審對(duì)侵權(quán)認(rèn)定發(fā)生了顛覆性改變，凡是一審非常認(rèn)真詳細(xì)通過計(jì)算確定的判賠額，并且詳細(xì)說明了計(jì)算依據(jù)和理由的，二審改判的幾率并不是很大。因?yàn)槿绻粚徥墙?jīng)過詳細(xì)計(jì)算確定的判賠額，二審如果要改判，也要花費(fèi)更大的計(jì)算成本，審理也更復(fù)雜。既然一審已經(jīng)充分說明了裁判理由，那么二審改判的理由又是什么呢？可見，一審?fù)ㄟ^精細(xì)計(jì)算確定賠償額非常重要，對(duì)二審而言這是非常重要的審理基礎(chǔ)。例如,北京法院審理的“武俠Q傳”案中，二審雖然對(duì)一審就侵害涉案作品改編權(quán)的定性加以調(diào)整，但還是在判決理由中說明，在酌量考慮各種因素基礎(chǔ)上，對(duì)一審賠償額部分予以維持。再如“小米”商標(biāo)案也非常典型。一審在計(jì)算確定賠償額基數(shù)后適用了兩倍懲罰性賠償，判決全額支持小米公司5000萬元的訴請(qǐng)。二審中，根據(jù)被告提供的新證據(jù)，對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量進(jìn)行了合理扣減，并在扣減基礎(chǔ)上確定被告的侵權(quán)獲利，但是，如在此基礎(chǔ)上仍適用兩倍懲罰性賠償就判不到5000萬元，最后二審綜合考慮原告小米商標(biāo)的馳名度以及被告侵權(quán)的惡意程度，決定改為適用三倍懲罰性賠償，由于適用三倍懲罰性賠償已超出了小米公司5000萬元的訴請(qǐng)，故二審判決維持原判。此外，廣東法院審理的“格力”專利案件，盡管二審認(rèn)為一審的計(jì)算方式存在不妥，但最終仍認(rèn)為可以維持一審對(duì)4000萬元的全額支持。

　?。ㄎ澹┙庾x角度之五：賠償額舉證情況。除“熱血傳奇”案沒有載明涉案舉證情況外，其他6個(gè)案件的判決書都非常詳細(xì)地載明了當(dāng)事人舉證及其申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)的情況。由于時(shí)間原因，這里只做簡(jiǎn)單歸納。原告要獲得高額賠償，一是原告要積極舉證；二是申請(qǐng)法院調(diào)查取證；三是申請(qǐng)法院責(zé)令被告提供證據(jù)；四是在“夢(mèng)幻西游”案中當(dāng)事人還提交了經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告?？傮w來看，這6個(gè)案件中，權(quán)利人圍繞賠償額的舉證非常充分，可見對(duì)于高判賠額案件而言，權(quán)利人收集證據(jù)還是有非常大的余地。

　?。┙庾x角度之六：法院確定賠償額的方式。在7件案件中，一件是通過酌情確定，6件是通過詳細(xì)計(jì)算確定的。我在報(bào)告中對(duì)每一個(gè)案件賠償額的確定情況都進(jìn)行了總結(jié)，由于時(shí)間關(guān)系，我簡(jiǎn)單概括一下：在通過計(jì)算確定的6個(gè)案件中，除“英利”案外，其他案件法院都是先計(jì)算出基數(shù)，然后再結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)知名度、被告主觀過錯(cuò)、行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、經(jīng)營(yíng)規(guī)模等等，最后綜合確定一個(gè)賠償額。

　　五、總結(jié)與思考

　　1.法院確定賠償額的三種方式。我在報(bào)告中認(rèn)為，從7個(gè)案件看，法院確定賠償額的方式可歸納為兩種：酌情確定、計(jì)算確定。而我在即將發(fā)表的文章中，將此調(diào)整為三種方式：一是酌情確定；二是計(jì)算確定；三是混合模式即計(jì)算+酌定后綜合確定。

　　2. 高判賠額案件中可以適用酌定賠償方式，但僅具有個(gè)案價(jià)值。在高判賠額案件中能不能適用酌定方式？我的結(jié)論是肯定的，例如“熱血傳奇”案，法院就是酌定賠償額2525萬元。但是，高判賠額案件采取酌定方式確定賠償額，只具有個(gè)案價(jià)值。簡(jiǎn)單來說，由于同時(shí)期法院審理的其他游戲類案件判賠額區(qū)間在1600萬元-3000萬元之間，所以“熱血傳奇”案酌情確定2225萬也算妥當(dāng)，但為什么只具有個(gè)案價(jià)值呢，因?yàn)槲覀冊(cè)趯徟兄心塬@得類案啟發(fā)或者參照的案件畢竟是少數(shù)。

　　3. 高判賠額案件主要應(yīng)當(dāng)是通過計(jì)算確定賠償數(shù)額。我在PPT里特別提示了三點(diǎn)，即能不能計(jì)算？要不要計(jì)算？怎樣計(jì)算？通過對(duì)這7個(gè)案件進(jìn)行實(shí)證分析，我的結(jié)論如下：首先是能夠計(jì)算；其次是需要計(jì)算；最后的問題則是怎樣計(jì)算，這個(gè)問題我會(huì)留給龍小寧老師，由經(jīng)濟(jì)學(xué)家作出分析。

　? ? 總結(jié)來說，在當(dāng)事人訴請(qǐng)高判賠額案件大幅提升的情況下，我國(guó)審判實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的損害賠償計(jì)算的瓶頸問題，例如損害賠償計(jì)算理念以及計(jì)算技術(shù)問題，現(xiàn)在都到了非解決不可的階段。如果我們?cè)趥€(gè)案中仍然采用比較粗放簡(jiǎn)單的計(jì)算方法，則可能會(huì)制約我國(guó)嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的實(shí)施效果。