【2020年6月10日，為進一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導意見（征求意見稿）》向社會公開征求意見?；诖耍a(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件”征求意見熱點問題研討會，邀請知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界代表，共同為完善“審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件”建言獻策。在本次會議中杭州市余杭區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭成文娟庭長就“錯誤通知與惡意通知的認定”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進行了整理，以饗讀者?！?/p>

　　去年浙江省高級人民法院就涉電商平臺的法律責任問題專門做了深入調(diào)研，并制訂了《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》），其中一部分是關(guān)于錯誤通知和惡意通知的認定和規(guī)制問題。今天我主要跟大家講一下司法實踐中錯誤通知與惡意通知的認定路徑，以及結(jié)合審理指南對最高人民法院的指導意見提出我們的想法。

　　惡意投訴目前的確是非常嚴重的問題，電商平臺基于《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則建立了相應的投申訴機制。本來這個規(guī)則對于維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利、及時制止侵權(quán)是非常有效的，既充分發(fā)揮平臺自主作用，又緩解了司法的壓力。但近幾年“通知-刪除”規(guī)則被濫用的趨勢非常明顯，從我們的司法實踐來看，近幾年惡意投訴案件非常多，亟需進行規(guī)制。

　　就惡意投訴問題，電子商務法引入了懲罰性賠償，給出了明確依據(jù)，相信對惡意通知必然會起到一定的震懾作用，但到底該怎么認定，卻沒有具體明確的規(guī)定。去年浙江省高級人民法院的《審理指南》中就錯誤通知和惡意通知做了詳細的規(guī)定，最高人民法院的指導意見采納了其中的部分意見，但確實還有一些沒有被采納。我結(jié)合浙江高院的《審理指南》以及指導意見的相關(guān)規(guī)定來做一下對比，并把司法實踐中碰到的情況跟大家做一個匯報。

　　一、錯誤通知如何認定？

　　《審理指南》中對“錯誤通知”給出了一個定義，我們認為這里的“錯誤通知”不以存在主觀過錯為要件，即承擔無過錯責任。司法機關(guān)認為，被通知人不構(gòu)成侵權(quán)就構(gòu)成通知錯誤，通知人就應該要承擔民事賠償責任。從這個角度來講，電商平臺基于“通知-刪除”規(guī)則，合格通知將直接導致商品鏈接下架，毫無疑問會對經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動造成干擾與損害。在這個過程中，如果通知人錯誤通知，達到的效果類似于司法實踐中訴前禁令的效果。從行為人要為自己行為負責的角度來講，錯誤通知也應該采用無過錯責任承擔方式。從《電商法》的規(guī)定來講，發(fā)出錯誤通知導致?lián)p害就要承擔民事責任，正是無過錯責任的體現(xiàn)。

　　而指導意見當中沒有對錯誤通知做進一步的解釋。行業(yè)中也有專家在討論，即從法條的表述來看就是無過錯責任，無需再進一步明確。但我還是希望最高院要予以明確，因為我看到最高院今年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》，第六條中提到“依法免除錯誤下架通知善意提交者的責任”，似乎意味著錯誤通知人如果存在善意就不需要承擔責任，這跟我們前面理解的承擔無過錯責任又不太一樣。希望最高院給與解答。

　　二、惡意通知如何認定？

　　浙江高院也對“惡意通知”做了定義，即通知人主觀上是明確的故意狀態(tài)，且實施的是錯誤通知行為，并給被投訴人造成了損害。認定通知人是否存在惡意，有幾種情形：一是偽造、變造權(quán)屬證明；二是明知權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定或有瑕疵；三是知道通知錯誤后不及時撤回；四是提供虛假鑒定意見，權(quán)利本身是合法權(quán)益，但因故意打擊等目的會出虛假的鑒定意見；五是前后同類投訴理由沖突情形?；陔娚唐脚_上不同的投訴理由，要提交的依據(jù)也不一樣，比如商標侵權(quán)的投訴，如果投訴賣假，投訴人要進行購買鑒定，而且要指出真假品的區(qū)別，但如果投訴理由為從未生產(chǎn)該款式產(chǎn)品，則無需提供比對意見。如果投訴人針對同一個商品鏈接，前面說從來沒有生產(chǎn)過，后面又說賣的是假品，顯然前后投訴理由是沖突的，如果投訴人不能給出合理解釋，也要推定投訴是惡意的。最高院指導意見采納了其中的三種情形，即第一、三、四點。近幾年最高院的案例中，包括“優(yōu)衣庫”等案件都是投訴人通過搶注商標后，大量濫用權(quán)利的情況。

　　實踐中，濫用權(quán)利發(fā)起批量投訴的情況也非常多，這種情況是否也可以考慮納入惡意的考量因素里，值得考慮。在我們處理過的眾多惡意投訴案件中，對于當事人來講，對通知人惡意的舉證很難，除了明顯的偽造權(quán)利的情況會簡單一些，其他情況下惡意的舉證本身確實是非常困難的，因此，舉證責任分配上也要考慮。如果經(jīng)營者能夠舉出證據(jù)證明投訴人有惡意的可能，比如存在前后同類理由投訴沖突的情形，或在整個投訴過程中提交一些偽造的材料——不一定是偽造、編造權(quán)屬，權(quán)屬可能是真的，但是偽造了其他材料，這種情況是否也可以推定是惡意的，是否有利于平衡雙方的利益。所以，是否可以考慮在惡意考量因素中增加一種情形，即提交虛假投訴依據(jù)，因為這跟前面的偽造變造權(quán)屬是不完全一樣的。比如電商平臺接受著作權(quán)投訴時，除了權(quán)利證明以外也要求提交公開發(fā)表證明，著作權(quán)侵權(quán)投訴中，投訴人偽造了公開發(fā)表證明，把自己作品PS到公開出版物上進行投訴。這種情形還可以解釋到偽造提交虛假證明當中去。還有一起案例，一般來講商標權(quán)投訴或涉及到商品實物的投訴，通知人或權(quán)利人會進行購買鑒定，很有可能同時做公證。投訴人做了購買公證，收貨也是在公證處的公證下從豐巢快遞柜進行提取的，似乎證據(jù)鏈非常完整。但案件審查過程中，我們發(fā)現(xiàn)這個快遞，也就是在被投訴人店鋪里購買的產(chǎn)品，物流記錄顯示比如7月17號就簽收了快遞，但提取的時間是7月18號。這顯然是明顯沖突的情形，17號進行了簽收，怎么在18號又在公證人監(jiān)督下提取了實物呢？明顯有提交虛假材料的嫌疑。類似的情況還有很多。所以我們認為只要投訴過程中有提交虛假投訴依據(jù)或偽造材料的情況，是否就可以推定通知人存在惡意，將舉證責任轉(zhuǎn)移給通知人，由通知人舉證證明其非惡意。。

　　關(guān)于惡意通知的請求權(quán)基礎(chǔ)和法律適用問題，浙江高院的《審理指南》認為可以提起一般侵權(quán)之訴，也可以提起不正當競爭之訴，這涉及到請求權(quán)競合或選擇問題，由當事人自行選擇也并無問題。關(guān)于《侵權(quán)責任法》、《反不正當競爭法》與《電子商務法》適用問題，我們認為第42條中只是規(guī)定了懲罰性賠償，而惡意通知究竟承擔什么責任形式，還是要根據(jù)其他的法律進行規(guī)制。因此，兩者可以同時適用。我們也希望在指導意見當中把法律適用也做進一步的明確，這樣司法實踐中處理起來會更加清晰。

　　三、賠償損失如何確定？

　　因為錯誤通知、惡意通知導致了被通知人店鋪中鏈接被下架，到底造成了多少損失，這在司法實踐中的難題之一?！秾徖碇改稀分蟹ㄔ簠⒄罩R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償損失的方法明確了損失確定方法，即按照被通知人因通知行為受到的實際損失或通知人因侵權(quán)所獲得的利益來確定，這兩項都不能確定時就由法院酌定賠償。其實案件走到最后都是酌定賠償居多。法院裁量時到底怎么考量，并不是法官完全“自由裁量”。經(jīng)過調(diào)研，《審理指南》總結(jié)出了三種損失。

　　第一項損失是直接的利潤損失，根據(jù)被刪鏈接此前月營業(yè)額結(jié)合刪除下架時長乘以行業(yè)平均利潤率進行計算，被刪鏈接此前銷量越高，越應該考慮因該鏈接被刪所導致的整個店鋪營收變化。普通鏈接導致的只是對應的那一款產(chǎn)品沒有辦法正常銷售，但如果此鏈接是一個爆款鏈接，這個鏈接下架導致的就不僅是熱銷鏈接對應商品的損失，而可能對整個店鋪的營收帶來巨大的影響。熱銷鏈接、爆款鏈接對店鋪發(fā)揮了引流作用，我們自己也有這樣的購物習慣，查找商品一般都是看排名靠前的鏈接。所以一旦一個熱銷鏈接被下架，導致的是整個店鋪的營收變化，因此，這個鏈接此前銷量越高，越應當要考慮整個店鋪的營收變化。

　　第二種是關(guān)于商譽的損失，指被通知人的相關(guān)鏈接或店鋪因通知行為受到電商平臺經(jīng)營者的處罰，導致其店鋪信譽積分受損而產(chǎn)生的損失。這是無形的損失，只能在這個過程中進行估量。

　　第三種是恢復成本，也是一個實際損失。一個爆款鏈接如果被下架，即使恢復商家，鏈接的價值、引流能力也不如從前。因為這跟電商平臺的算法有巨大關(guān)系，鏈接的排名跟上線時間、曝光狀態(tài)等有很大的關(guān)系，如果鏈接消失15天再回來，鏈接之前的排名不復存在，這意味著經(jīng)營者之前為了打造爆款鏈接花費巨額的推廣費用、技術(shù)服務費用都付諸東流了。要恢復鏈接，就需要重新投入推廣費、技術(shù)服務費，這些也應該是實際損失。指導意見里對損失的考量沒有做具體明確的規(guī)定，我們希望指導意見對此可以做進一步的明確。

　　四、被通知人申請行為保全的權(quán)利

　　《審理指南》明確了被通知人可以提起訴前和訴中的行為保全，即使在權(quán)利人發(fā)起的侵權(quán)訴訟中，被通知人作為被告，也可以申請訴中的行為保全。最高院的指導意見也采納了《審理指南》中的意見。平臺內(nèi)經(jīng)營者申請行為保全的規(guī)定，之前是沒有的，我們法院做過兩起案件，被業(yè)界稱之為“反向行為保全”。指導意見吸收了反向保全的規(guī)定，對平臺經(jīng)營者來說，也是極大地利好。

　　但我們也看到，這樣的表述是否有一定的歧意。其表述跟前面似乎比較對應，但實際上法院處理的反向行為保全，更多的情形是要求禁止投訴或撤回投訴。我們處理的第一起案件，涉及到阿膠包裝盒的著作權(quán)侵權(quán)投訴，投訴人大量偽造著作權(quán)登記證書，法院禁止其繼續(xù)發(fā)起投訴。今年處理的另一起案件也涉嫌惡意搶注商標的問題，投訴人搶注網(wǎng)紅店鋪名后去投訴。一開始投訴人嘗試性地進行投訴，之后他跟店鋪商量把商標賣給店鋪，后來店鋪沒有妥協(xié)，所謂的權(quán)利人就針對被通知人這個店鋪的140個鏈接發(fā)起投訴，這幾乎是整個店全部的鏈接，對于店鋪的影響非常大。所以，行為保全最后作出的禁令也是禁止投訴人繼續(xù)投訴。申請人也可能要求投訴人撤回投訴。我認為指導意見里的表述可能會有歧意，使人誤認為被申請對象是電子商務平臺經(jīng)營者而非惡意通知人，行為禁令對權(quán)利人來說被申請人應該是被控侵權(quán)的經(jīng)營者，對經(jīng)營者來說被申請人應該是惡意通知人。因此建議調(diào)整為“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因情況緊急，不立即要求平臺內(nèi)經(jīng)營者下架商品鏈接等將會使其合法權(quán)益造成難以彌補損害的；平臺內(nèi)經(jīng)營者因情況緊急，不立即要求通知人撤回通知或停止通知等將會使其合法權(quán)益造成難以彌補的損害的”，均可以依據(jù)民訴法規(guī)定申請保全措施。