【為進一步提高司法解釋、司法政策質量，最高人民法院于2020年6月10日就《關于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權糾紛案件的指導意見（征求意見稿）》向社會公開征求意見。基于此，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權法官講壇共同舉辦了“電商平臺知識產(chǎn)權糾紛案件”征求意見熱點問題研討會，邀請知識產(chǎn)權領域學術、司法、產(chǎn)業(yè)界代表，共同為完善“審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權糾紛案件”建言獻策。在本次會議中西南政法大學易健雄副教授就“司法政策視角下的涉電商平臺知產(chǎn)糾紛處理”發(fā)表了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進行了整理，以饗讀者。】

　　本文圍繞“司法政策視角下的涉電商平臺知產(chǎn)糾紛處理”展開，主要分為三部分內容。

　　一、司法政策的功能定位

　　實踐中有不少人對司法政策與司法解釋的區(qū)分不是很敏感，雖然司法政策與司法解釋都是為法律適用服務，但二者事實上是有較大區(qū)別的。司法政策與司法解釋相比有其自己的空間與特點，針對本次征求意見稿，我列舉了司法政策的四個特點，當然這里并非完全列舉。

　　一是司法政策出臺往往有特定的時代背景，這也是“政策”的當然之意，會根據(jù)當下時代背景提出方向性的意見。相比之下司法解釋更穩(wěn)定，對時代需求的回應更緩和。例如今年疫情期間最高法院出了兩個相關指導意見，就屬于對特定時代背景的直接回應。

　　二是司法政策更多的是決定裁判方向性問題，當一個問題有兩個或兩個以上解決方案時，司法政策決定法院該作出何種選擇。

　　三是司法政策主要作用于法官形成裁判結論的內部過程，一般不參與裁判結論正當化的外部過程。中國古語講“事出有因，事后有理”，正當化過程是說理，是為說服別人而講給別人聽的；而司法政策更多的是決定這個“因”，促使法官形成自己的基本立場或內心確信。

　　四是司法政策一般不從裁判規(guī)范角度行文，常表現(xiàn)出“政策性表述”的語體色彩。

　　二、“涉電商平臺知產(chǎn)糾紛”司法政策該有的內容

　　這里我列了八項內容，當然也只能是不完全列舉：

　　一是體現(xiàn)對中國當前知識產(chǎn)權司法政策的落實，當前司法政策仍然是16字方針，即“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調”。

　　二是闡釋出臺本司法政策的時代背景，它有助于讀者、法官去理解為什么出臺這個政策，以及如何去理解這個政策。

　　三是明確本司法政策的適用領域，特別是“涉電商平臺知產(chǎn)糾紛”的含義本就不太確定，若不作出界定，會出現(xiàn)模糊地帶而影響本司法政策的適用。

　　四是確立“技術中立”的基礎地位。技術中立在國際經(jīng)濟法、電子商務法、知識產(chǎn)權法等不少法域都在講，但是在電子商務領域尤其重要，而且會涉及到方方面面的問題，包括最后責任承擔者如何承擔責任，技術中立原則都會起作用，而實踐中對技術中立原則如何適用是有分歧的。對于這這一宏觀、全局性的問題，應當在司法政策中加以明確。

　　五是強調“以行為定身份”的裁判思路。這一思路看上去很簡單，說起來大家都在用，但是真正用的時候，有些法官會自覺或不自覺地根據(jù)責任承擔者的“平臺”身份，而直接確定相關責任。但電商平臺實際從事的行為有很多種，每一種行為背后所對應的身份往往會有不同。所以，關鍵是判斷行為指向的身份，而不是表面上的身份。鑒于此，有必要在司法政策中強調“以行為定身份”的裁判思路。

　　六是區(qū)分“權利法模式”與“競爭法模式”的適用范圍，這個問題很重要。涉電商平臺知產(chǎn)糾紛中肯定不只是涉及到專利權、著作權、商標權等知識產(chǎn)權專門權利，還會涉及到不正當競爭行為，所以知識產(chǎn)權專門法和反不正當競爭法可能都會被適用。當前不少中國法官不甚在意或不太清楚“權利法模式”和“競爭法模式”的區(qū)別，往往以權利法思維審競爭法案件，由此會產(chǎn)生嚴重后果，值得引起高度重視，故有必要在司法政策中提出指導性區(qū)分意見。

　　七是從市場治理體系的高度看待電商平臺經(jīng)營者的治理能力與法律地位。到今天為止，誰也不能否認電商平臺經(jīng)營者已經(jīng)成為一支獨立的市場治理力量，有其獨立的治理主體地位。當下法理學、哲學都關注到了這一新生的社會治理力量。作為司法政策，我們應該站在市場治理體系的高度來看待這個問題，承認平臺的控制能力，同時也要求其負起該有的社會擔當。

　　八是澄清電商平臺經(jīng)營者的責任基礎。這一問題已經(jīng)高度專業(yè)化，也會跟裁判直接掛鉤，雖然有主流觀點，但是目前學術上仍存在很多分歧，司法政策應當對這一基礎問題作出必要的必要的澄清。

　　三、征求意見稿述評

　　序言：為依法保護電子商務平臺各方主體的合法權益，正確審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國電子商務法》等法律規(guī)定，制定本指導意見。

　　當你讀序言時，你會感覺這樣的表述并不是司法政策層面的背景闡釋，更像是法條或者司法解釋的目的條款，序言表明是根據(jù)《電子商務法》的規(guī)定，給人感覺其是來落實《電子商務法》的。從內容來看，目前司法政策與《電子商務法》二者之間不是唯一的對應關系，實際上《民法典》和《反不正當競爭法》等法律在處理涉電商知產(chǎn)糾紛時也會用到。所以，單獨突出引述《電子商務法》并不妥當。

　　序言中的“正確審理”和“制定本指導意見”在用詞上未見完全妥當?！罢_”宜替換為“妥善”，在司法政策層面案件審理最好不要講“正確”與“錯誤”； “制定”這一詞最好刪去，“制定本法”給人感覺是要嚴格執(zhí)行的，但指導意見不是嚴格執(zhí)行，而是法官形成結論的指導性內容，替換為“提出本指導意見”更合適些。

　　第1條：人民法院審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權糾紛案件，應當堅持嚴格保護知識產(chǎn)權的原則，依法制止通過電子商務平臺提供假冒、盜版等侵權商品的行為，積極引導當事人遵循誠實信用原則，依法正當行使權利。妥善處理知識產(chǎn)權權利人、電子商務平臺經(jīng)營者、平臺內經(jīng)營者之間的關系，促進電子商務平臺經(jīng)營活動規(guī)范、有序、健康發(fā)展。

　　第1條規(guī)定“應當堅持嚴格保護知識產(chǎn)權的原則”，這一原則僅僅體現(xiàn)了16字方針中的“嚴格保護”四字，但指導意見不單單是嚴格保護知識產(chǎn)權，還有維護電子商務正常發(fā)展，是謀求此二者的平衡，且作為知識產(chǎn)權司法政策的一個特殊領域，最好用16字方針代替“堅持嚴格保護知識產(chǎn)權原則”。最后一句話“促進電子商務平臺經(jīng)營活動規(guī)范、有序、健康發(fā)展”，這部份內容應該放在序言。另外，第1條的邏輯順序并不很合理，宜以“知產(chǎn)政策、行為制止、關系處理、市場引導”的順序組織條文。

　　故，建議將第1條修改為：“人民法院審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權糾紛案件，應當堅持司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調的原則，依法制止通過電子商務平臺提供假冒、盜版等侵權商品的行為，妥善處理電子商務平臺經(jīng)營者與知識產(chǎn)權權利人、平臺內經(jīng)營者的關系，引導當事人誠信經(jīng)營、正當維權。”

　　第2條：人民法院審理當事人因從事《電子商務法》第二條第二款規(guī)定的電子商務經(jīng)營活動產(chǎn)生的知識產(chǎn)權糾紛，可以參照適用本指導意見。

　　第2條的規(guī)定與《電子商務法》第2條的關系并不清晰?！峨娮由虅辗ā返?條有3款，第3款是排除性條款，而且排除內容包括利用信息網(wǎng)絡提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內容方面的服務。但我們通常談及涉電商平臺的知產(chǎn)糾紛，可能把相關的著作權糾紛排除在外嗎？顯然是不大可能的。因此，我感覺本條的表述跟《電子商務法》第2條的關系并沒有講清楚，應從廣義解釋本指導意見之下的“涉電子商務知產(chǎn)糾紛”，除《電子商務法》之外，《民法典》、《反不正當競爭法》等都有適用的可能性。

　　建議將第2條改為：本指導意見所稱“涉電子商務平臺知產(chǎn)糾紛”，是指因通過電子商務平臺提供商品或服務而引起的知識產(chǎn)權糾紛。

　　第3條：人民法院審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權糾紛案件，應當依據(jù)《電子商務法》第九條的規(guī)定，認定有關當事人是否屬于電子商務平臺經(jīng)營者或平臺內經(jīng)營者。

　　人民法院認定電子商務平臺經(jīng)營者實施的涉案行為屬于提供平臺服務還是開展自營業(yè)務，可以考慮下列因素：商品銷售頁面上標注的“自營”或“他營”信息；商品實物上標注的銷售主體信息；發(fā)票等交易單據(jù)上標注的銷售主體信息等。

　　第3條是一個很遺憾的條文。第3條總共兩款，第1款的規(guī)定是沒有價值的，它規(guī)定根據(jù)《電子商務法》第9條認定電子商務平臺經(jīng)營者或平臺內經(jīng)營者，而第9條在審理電子商務案件時是當然適用的，沒必要在司法政策層面贅述；第2款規(guī)定了“自營”、“他營”等考慮因素，這些規(guī)定都屬于細節(jié)性規(guī)定，上升不到司法政策高度，且這些列明的因素法官在實踐審理中都會考慮，并沒有太多指導性，所以第2款也沒有規(guī)定的必要。

　　因此，第3條是不需要規(guī)定的，建議刪掉該條。

　　第6條：根據(jù)電子商務法第四十一條、第四十二條、第四十三條的規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者可以根據(jù)知識產(chǎn)權權利類型、商品或服務的特點等因素，制定平臺內通知與聲明機制的具體執(zhí)行措施。但是，有關措施不能對權利人依法維護知識產(chǎn)權的行為設置不合理的條件或障礙，也不得影響通知與聲明的有效性。

　　這一條很重要，涉及到從市場治理體系的高度評價電商平臺經(jīng)營者的治理能力與法律地位的問題。電子商務平臺發(fā)展到今天誰都不能否認其強大的控制能力和技術能力，是一支獨立的社會治理力量，必須加以重視。但本條列舉的因素僅僅講到知識產(chǎn)權類型、商品和服務特點，沒有提到電商平臺控制能力和技術能力；另外，引述條文時沒有引述《電子商務法》第44條，而第44條是關于平臺“公示”義務的，也應該進行引述。此外，本條規(guī)定的是電子商務平臺可以做什么，作為司法政策文件，不宜規(guī)定非法院主體可以干什么，不可以干什么，應該從法院審查角度來規(guī)定法院應當怎么做，由此再引導當事人作出自己的決定。

　　建議將第6條修改為：“人民法院可以綜合考慮知識產(chǎn)權類型、商品或服務的特點、技術發(fā)展水平等因素，審查電子商務平臺經(jīng)營者的知識產(chǎn)權保護規(guī)則、通知與聲明機制及其公示方式的有效性?！?/p>

　　最后要闡述一個重要問題——關于電商平臺經(jīng)營者的責任基礎。因不好講具體哪一條，我先做一個一般性的介紹。

　　關于電商平臺經(jīng)營者責任基礎，目前有5種觀點：（1）共同侵權－幫助侵權，這是目前的主流觀點；（2）分別侵權；（3）直接侵權；（4）違反安全保障義務的替代責任；（5）違反交往義務的間接侵權責任。因時間關系，沒辦法展開講這些觀點，簡要說，在思考“電商平臺經(jīng)營者的責任基礎”這一問題時，需要考慮以下幾個基點：

　　一是堅持技術中立原則，提供電商平臺本身沒有可責性。有一種觀點認為提供技術平臺，讓侵權行為得以發(fā)生，那提供者就有錯，這一觀點是違背技術中立原則的。因為提供技術本身有一些風險，這是整個社會需要承受的正常風險，社會共同體要享受技術帶來的福利優(yōu)勢，就應承擔一定的風險，這不是平臺提供者本身的錯誤。這是技術中立原則的當然之意。

　　二是電商平臺經(jīng)營者的“常態(tài)”或“起始狀態(tài)”是“三無推定”――無義務、無過錯、無責任。這也是順著第一點來的，不能以“原罪”的眼光看待平臺經(jīng)營者。

　　三是“知道或應當知道”不是“主觀過錯狀態(tài)”，而是“非常風險控制義務”的啟動點或觸發(fā)點，且須是具體的知道，不能是抽象的知道。電商平臺從“三無”狀態(tài)過渡到“義務狀態(tài)”甚至是責任狀態(tài)是有觸發(fā)點的，這個點就是“知道或應當知道”，但要特別強調的是，并不是知道或應當知道就有“過錯”了，這只是“非常風險控制義務”的啟動點或者觸發(fā)點。技術本身會帶來正常風險，那是全社會都需要共同承擔的，而正常風險以外的非常風險是電商平臺要控制的，這個控制的啟動點就是從平臺知道或者應當知道具體的初步侵權事態(tài)時起。知道具體初步侵權事態(tài)后，平臺基于其控制能力或技術能力就產(chǎn)生對這一“非常風險”的控制義務。

　　四是電商平臺經(jīng)營者的責任基礎：“違反必要措施實施義務”。因為平臺要控制非常風險，必須從無作為狀態(tài)轉為作為狀態(tài)，法律規(guī)定要采取必要措施，如果沒有采取必要措施，就違反了必要措施實施義務進而承擔相應的責任，這就是電商平臺的責任基礎。這一義務直接來自于非常風險控制義務。

　　五是電商平臺經(jīng)營者所負的責任以不影響電子商務正常發(fā)展為限。講到責任承擔時，從司法政策層面要考慮的不僅是知識產(chǎn)權的保護，還有電子商務的正常發(fā)展，二者都是攸關公共利益以及國家戰(zhàn)略目標實現(xiàn)的重要價值目標。故在案件審理中，要求取二者的適當平衡。從司法政策層面表述，這一平衡就體現(xiàn)為“電商平臺經(jīng)營者所負的責任以不影響電子商務正常發(fā)展為限”。

　　有這些基點以后，我們可以結合法律規(guī)定，考慮邏輯上可能的9種情形，如圖所示。這9種情形中，2種無意義，3種無責任，4種要重點考慮。

　　2種無意義的情形指的是，在電商平臺不知道或不應知的情況下，未及時采取措施或及時采取必要措施，法律層面無須關心這兩種情形。3種無責任的情形　中，第一種是在電商平臺不知道或不應知的情況下，未采取必要措施，這是一種不作為狀態(tài)的無責任。因為不知，沒有觸發(fā)非常風險的控制義務，自然也無須采取必要措施，此時如果真發(fā)生了侵害知識產(chǎn)權的現(xiàn)象，也跟電商平臺無法律關系，否則就會違背技術中立原則，而讓平臺承擔過重義務與責任。第二種是經(jīng)通知后知道，第三種是無通知即知道的情形。在這兩種知道情形中，平臺要免除責任的話，就需要完成非常風險的控制義務，即平臺要采取必要措施，完成義務以后就沒有責任了。這是作為狀態(tài)后的無責任。

　　重點考慮的是另外四種情況：一是經(jīng)通知知道，二是無通知即知道的，沒有采取必要措施，那么平臺就要承擔連帶責任。這里要細分的話可以分兩個階段，知道侵權與發(fā)生侵權兩個行為之間是有時間差的，平臺在不知道之前應該是沒有錯的，但法條層面沒有對這個時段進行區(qū)分，不管平臺之前知道不知道，只要你沒有采取措施都應該承擔連帶責任。只能說，這種規(guī)定是帶有懲罰意味的，要求平臺采取措施，要不然就要給予懲罰平臺。

　　第三種重點情形是平臺經(jīng)通知知道后未及時采取必要措施的情形。平臺知道以后沒有及時采取必要措施，或者采取了措施但又不完全到位，法條將此表述為“未及時”與“必要”?！峨娮由虅辗ā泛汀睹穹ǖ洹返脑O計是，對平臺經(jīng)通知知道后沒有及時采取必要措施，“對損害的擴大部分承擔連帶責任”，這就比第一種完全不采取措施時的責任小很多。這里的“損害擴大部分”包括兩個部分：一是沒有及時采取措施階段的損害；二是平臺采取了措施但措施沒有達到必要的程度，所以這個措施還不能制止全部的損害，這就產(chǎn)生了措施未能制止部分的損害。前者稱為“不及時”階段的損害，后者稱為措施未能制止部分的損害。平臺對這兩種損害都要承擔連帶責任。

　　第四種重點情形是沒有通知平臺也知道的情形，這在現(xiàn)實中和邏輯上都是可能存在的。這種情形下，平臺沒有及時采取措施怎么辦？無論是《電子商務法》還是《民法典》對此均沒有作出規(guī)定。這是法律漏洞還是立法者有意為之？如果是有意為之，就不應該讓平臺承擔法律責任；如果是法律漏洞，司法者就可以通過法解釋進行填補。這種情形正是司法政策的決定空間。不過，這里的決策要受到“舉重以明輕”規(guī)則的限制：沒有通知即知道的情形，其責任肯定不能大于經(jīng)通知后知道的責任。而對于后者，即第三種重點情形，立法是有規(guī)定的――平臺對損害擴大部分承擔連帶責任。故這里的司法政策空間，就是平臺的責任不能超過“損害擴大部分的連帶責任”，若超過，即屬違背立法精神。

　　此外，這里還會涉及《電子商務法》第45條與第42條，《民法典》第1197條與第1195條之間的關系，這兩個關系如果從體系解釋角度去分析，只能認為是“假定條件的包含關系”，即《電子商務法》第45條或《民法典》第1197條中的“知道”是包括了《電子商務法》第42條或《民法典》第1195中的“經(jīng)通知知道”情形的。不過，法條以“經(jīng)通知知道”作為常見情形而進行重點規(guī)范。

　　講完這些以后，我們再評價本次征求意見稿的第14條。

　　第14條：電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權，但未采取必要措施，或者在收到知識產(chǎn)權權利人的通知后，仍未及時采取必要措施的，應當就知識產(chǎn)權權利人的全部損失，與侵權人承擔連帶責任 。

　　電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權且未采取必要措施，在收到知識產(chǎn)權權利人的通知后雖然采取了必要措施， 仍應當就采取必要措施前知識產(chǎn)權權利人的損失，與侵權人承擔連帶責任。

　　電子商務平臺經(jīng)營者不知道也不應當知道平臺內經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權，在收到知識產(chǎn)權權利人的通知后，應當及時采取必要措施。未及時采取必要措施或者采取的必要措施不合理，造成損害擴大的，應當就損害擴大的部分與侵權人承擔連帶責任。

　　如果以剛剛分析的結果來看第14條就會發(fā)現(xiàn)，該條的三款規(guī)定都是存在問題的。第1款的問題在于“或者”部分的規(guī)定與《電子商務法》《民法典》的規(guī)定不合?！盎蛘摺辈糠忠?guī)定的情形是“平臺自己知道或應當知道后再收到通知”的情形。如果能從證據(jù)規(guī)則層面證明平臺未經(jīng)通知就已經(jīng)知道或應當知道的，則后續(xù)的通知就已無觸發(fā)或啟動平臺“非常風險控制義務”的意義，因為通知之前的“平臺自己知道或應當知道”已經(jīng)觸發(fā)或啟動了這一義務。該義務無須“二次啟動”。當然，從證據(jù)層面講，原告要證明平臺不經(jīng)通知即知道或應當知道是不容易的，這也是對平臺、對電子商務正常發(fā)展的一種保護措施。但是一旦證明，平臺的非常風險控制義務就觸發(fā)了，故后續(xù)的通知也就無意義了，可不予考慮。故可將“或者”部分規(guī)定的情形還原為“平臺不經(jīng)通知即知道或應當知道”的情形。如上所述，平臺對這種情形的責任，不能超過“對損害擴大部分承擔連帶責任”，而第1款的規(guī)定即是“就全部損失，與侵權人承擔連帶責任”。這就超出立法規(guī)定的限度了，違背了立法精神，故必須修改。如果原告為避免舉證的難度，選擇證明平臺是“經(jīng)通知知道”的，則對平臺經(jīng)通知知道后未及時采取必要措施的，依《電子商務法》第42條或《民法典》第1195條，也仍然是“對損害擴大部分承擔連帶責任”，不會出現(xiàn)“就全部損失，與侵權人承擔連帶責任”的情形。

　　第2款實質也屬于“知道后未及時采取必要措施”情形，與第一款“或者”部分規(guī)定類同，卻各自規(guī)定了與第1款不同的法律后果，這在邏輯上是自相矛盾的。不過，從實際上看，第2款規(guī)定的責任后果比第1款“或者”部分的責任后果規(guī)定更為可取。這里應屬于法解釋允許范圍內的解釋空間，可以由最高法院把握。

　　第3款“未及時采取必要措施或者采取必要措施不合理…”的規(guī)定中，“必要措施不合理”這個表述是自相矛盾的，依解釋，必要措施是“必要且合理”的，不合理就不能稱為“必要措施”，這里應該表述為“采取的措施不合理”。另外，因措施不合理而導致的損害，是包含在“損害擴大部分”之中的，沒必要再在司法政策層面作什么“指導意見”。

　　綜合來看，目前的征求意見稿在語體色彩與實質內容方面與司法政策的功能定位均存在不相匹配之處；對本指導意見的時代背景、適用領域未予妥適闡明；對知識產(chǎn)權司法政策、技術中立原則、電商平臺的責任基礎等全局性問題未見清晰闡釋；與《電子商務法》《民法典》的相關規(guī)定也未見完全契合；不經(jīng)大幅增、改、刪，此稿難具政策指導價值。