2020年6月15日，為進一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》向社會公開征求意見?；诖?，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了"商業(yè)秘密糾紛民事案件"征求意見熱點問題研討會，共同為完善"審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件"建言獻策。會議中，北京市萬慧達律師事務(wù)所合伙人鄭風律師在本次會議中就商業(yè)秘密民事案件與刑事案件的協(xié)調(diào)進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進行了整理，以饗讀者。

　　本文主要涉及商業(yè)秘密民事程序和刑事程序的協(xié)調(diào)。

　　一、程序的銜接

　　關(guān)于第17條的規(guī)定，這實際上要求了先刑后民的程序。商業(yè)秘密案件，尤其是技術(shù)秘密案件，侵權(quán)證據(jù)主要控制在侵權(quán)人之下，客觀上權(quán)利人難以獲取。傳統(tǒng)以來民事程序?qū)?quán)利人要求較重的舉證責任，這導(dǎo)致了權(quán)利人需要到公安機關(guān)報案啟動刑事程序。實踐中由于各種原因，許多案件出現(xiàn)了民事案件先等刑事案件出結(jié)果再判的現(xiàn)象，這種做法是有歷史原因的，但缺乏合理性，并不適合在司法解釋上做規(guī)定，所以這一條規(guī)定有待商榷。

　　首先先刑后民缺乏理論根據(jù)。最高人民法院2019年發(fā)布的《九民紀要》中，規(guī)定同一當事人因不同事實分別發(fā)生民事糾紛和刑事犯罪的，民事案件和刑事案件應(yīng)該分別審理。如果民事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，民事案件應(yīng)該繼續(xù)審理。即從法律現(xiàn)有的司法政策上來講，并沒有先刑后民的要求。

　　從實務(wù)的角度，由于證明標準、舉證責任、審理方式不同，經(jīng)常會有不一致的結(jié)果。商業(yè)秘密案件尤其是技術(shù)秘密的案件，由于專業(yè)性強，復(fù)雜度高，案件的事實往往需要權(quán)利人大量精力舉證，許多辦案中遇到問題也沒有現(xiàn)成的法律依據(jù)參考，需要法官合理的運用證據(jù)規(guī)則，在一些新的問題上作出合理認定。由于刑法謙抑性原則，刑事案件中對證據(jù)的證明標準也比較高，可能刑事案件中比較難做一些創(chuàng)新性的認定。如果民事案件要等刑事案件審理完之后再審理，顯然不利于保護當事人合法權(quán)益。

　　實踐中也有先有民事判決、后有刑事判決的相關(guān)案件。近兩年北京市高級人民法院審理的北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司訴青島捷適鐵道技術(shù)有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛案，就是個很好的例子。這個案件中刑事判決甚至在部分事實認定上引用了在先的民事判決。從實踐的角度可以看到，先刑后民沒有實踐上客觀的需要，具體還是要看證據(jù)，不一定非要有先刑后民這樣原則性的規(guī)定。

　　現(xiàn)在國家層面上已經(jīng)在民事審判程序，尤其是知識產(chǎn)權(quán)案件中對權(quán)利人的證明責任有了積極的規(guī)定，反法第32條對商業(yè)秘密權(quán)利人證明責任做了適當?shù)臏p輕。從大環(huán)境來看，今年新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則開始實施，近期最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的征求意見稿，這些規(guī)定對證據(jù)的獲取、權(quán)利人的舉證責任有了新的調(diào)整，可以有效地減輕權(quán)利人維權(quán)負擔。? ? ? 今年最高人民法院出臺了關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見，同樣規(guī)定了對商業(yè)秘密案件要合理地適用民事訴訟舉證規(guī)則，依法減輕權(quán)利人維權(quán)負擔。在實務(wù)界，從權(quán)利人長期維權(quán)難的角度來看，看到了更多希望，有機會通過民事程序?qū)ι虡I(yè)秘密做較為有效的維權(quán)。在這個大趨勢下，實踐中先刑后民的實際情況應(yīng)該會得到改善，司法解釋也就更沒有必要做先刑后民的原則性規(guī)定。此外，我擔心此條款會引發(fā)實務(wù)界的顧慮，因為這可能會有一個傾向在里面，即民事程序是否要受刑事案件結(jié)果的影響，如果刑事案件沒有判定罪名成立，民事的侵權(quán)認定是否會遇到障礙。

　　因此我個人建議第17條應(yīng)該刪除，或者至少要澄清中止的條件。

　　二、證據(jù)的認定與調(diào)取

　　第18條我個人認為對實務(wù)界有積極的促進作用，便利了權(quán)利人在舉證難的情況下又有一個渠道可以搜集調(diào)取證據(jù)。但對第二款"可能影響正在進行的刑事訴訟程序的除外"建議做進一步明確。這個條款如果不做明確的澄清，實踐中可能會由于大家理解不一致，操作上會有一些變形。我認為"可能影響正在進行的刑事訴訟程序"，這個只是針對偵查階段，因為公安機關(guān)還沒有完全將證據(jù)固定，程序上不允許委托律師閱卷，到了起訴環(huán)節(jié)就不存在這個問題了，這一點上司法解釋是否可以進一步明確，將法院調(diào)查收集證據(jù)的例外情形限定在偵查程序。

　　三、行為保全

　　接下來我想探討一下民事訴訟中行為保全的問題。首先看第20條。從權(quán)利人的角度來看，第20條有突出的進步意義。我們都知道行為保全需要以情況緊急為前提條件，現(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)秘密案件中"情況緊急"的規(guī)定是2018年頒布、2019年實施的關(guān)于行為保全司法解釋，對于情況緊急的情形的表述只有一點，即申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露。第20條把適用的條件做了拓寬，申請人試圖或者已經(jīng)披露的，滿足條件的情況下，法院可以考慮采取保全措施。第20條引發(fā)我的思考，因為第二款又規(guī)定了"前款情況屬于民事訴訟法情況緊急的，法院應(yīng)該予以裁定"，這里面可能會有立法層面上語言的沖突。第一款中試圖或已經(jīng)披露已經(jīng)屬于情況緊急了，而不需要再做第二款的規(guī)定，否則會出現(xiàn)一些問題，是不是對第一款的行為還要進行進一步的限縮。

　　在實務(wù)界已經(jīng)有一些案例，對什么叫情況緊急做了探討。2014年，上海市第一中級人民法院在諾華（中國）生物醫(yī)學(xué)研究有限公司訴FENGHE（賀峰）訴前行為保全案中支持了訴前行為保全。這個案件中，被申請人辭職期間曾經(jīng)大量訪問公司保密文件，公司發(fā)現(xiàn)后發(fā)了律師函，但沒有得到回應(yīng)。法院在這個案件中認為被申請人未經(jīng)許可獲取了保密文件，隨時有可能披露、使用或允許他人使用，這種情況下就是情況緊急。這個案子里面，法院已經(jīng)對什么叫情況緊急做了有益的嘗試。因此這一條第二款是否應(yīng)把情況緊急的"的"去掉，就可以認可第一款規(guī)定的行為就是民訴法規(guī)定的情況緊急，是人民法院可以進行裁定的。

　　關(guān)于第21條，第21條規(guī)定了申請行為保全需要提交什么證據(jù)，權(quán)利人第一點要明確主張商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，二是證明商業(yè)秘密采取相應(yīng)的保密措施。什么叫相應(yīng)的保密措施，征求意見稿有詳細的規(guī)定。但對于什么樣的情況下是明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容，這個證明到什么程度容易引發(fā)爭議。我個人認為這一點規(guī)定是對應(yīng)對應(yīng)現(xiàn)有的行為保全司法解釋第7條，行為保全中法院需要考量"申請人的請求是否具有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請求保護的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定"。在具體的實踐中，商業(yè)秘密案件中的權(quán)利人在需要證明擁有技術(shù)秘密方面有很重的舉證責任，常見的案件都是被告一次性拿走了原告大量技術(shù)材料，原告還要進一步總結(jié)秘密點，往往還需要做非公知性鑒定來證明自己的權(quán)利技術(shù)穩(wěn)定，這是非常耗費時間的，也不可能在短時間內(nèi)完全舉證。是否可以再進一步明確這一條規(guī)定的商業(yè)秘密的保護范圍，比如圖紙、原代碼、工藝流程等就滿足了相關(guān)要件。

　　回顧已有的案例，剛才提到的案件中，法院認定并沒有要求權(quán)利人總結(jié)秘密點，做非公知性鑒定，權(quán)利人只是證明了被申請人辭職期間曾大量訪問申請人存儲在服務(wù)器上的的保密文件就可以了。對于行為保全，我們司法實踐長期以來都非常謹慎，是否現(xiàn)在的司法實踐可以做一些積極嘗試，如果發(fā)現(xiàn)有問題時可以糾錯，畢竟申請人已經(jīng)交了擔保，試錯成本是可控的。

　　四、思考

　　行為保全程序，包括訴前保全和訴中保全，是否還要受審理中刑事案件的影響？我個人認為并無必要，每個案子都有具體情況，要按具體情況而定。如果將第17條刪除，這個問題可能就不存在了，因為刑事案件和民事案件的行為保全應(yīng)該并行才合理。