2020年6月15日，為進(jìn)一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)?；诖?，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體聯(lián)合中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了"商業(yè)秘密糾紛民事案件"征求意見(jiàn)熱點(diǎn)問(wèn)題研討會(huì)，共同為完善"審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件"建言獻(xiàn)策。會(huì)議中，紫藤知識(shí)產(chǎn)權(quán)集團(tuán)公司文明副總裁在本次會(huì)議中就第三人侵害商業(yè)秘密的認(rèn)定及其責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將其進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　非常榮幸收到知產(chǎn)財(cái)經(jīng)和中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官講壇的邀請(qǐng)，能有這樣的機(jī)會(huì)跟各位一起探討本次司法解釋中關(guān)于商業(yè)秘密的問(wèn)題。我的分享包括三個(gè)部分，主要聚焦本次修法領(lǐng)域中沒(méi)有涉及的點(diǎn)，即第三人侵害商業(yè)秘密的認(rèn)定與責(zé)任問(wèn)題。

　　一、涉及商業(yè)秘密第三人責(zé)任的法律

　　最高人民法院在關(guān)于技術(shù)合同糾紛案件的司法解釋中認(rèn)為，針對(duì)技術(shù)秘密，如果第三人善意取得，那么該第三人可以在其取得時(shí)規(guī)定的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)秘密，但應(yīng)該向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)，并承擔(dān)繼續(xù)保密的義務(wù)。最高法關(guān)于技術(shù)合同糾紛過(guò)程中，對(duì)于技術(shù)秘密涉及第三人責(zé)任，尤其是善意第三人責(zé)任進(jìn)行了相關(guān)限定。我們注意到，最高法僅就商業(yè)秘密的其中一種，即技術(shù)秘密進(jìn)行了約定，但經(jīng)營(yíng)秘密涉及到第三人的并未約定。

　　《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》也以地方法規(guī)形式對(duì)關(guān)于技術(shù)秘密涉及第三人的情形進(jìn)行了約定。與最高院的司法解釋不同的是，深圳市的保護(hù)條例明確提出，第三人即使屬于善意第三人，也只是免除了相應(yīng)的賠償責(zé)任，相應(yīng)的賠償責(zé)任由非法出讓人或者違約披露人承擔(dān)，善意的受讓人應(yīng)該立即停止使用，并且采取合理有效的措施保守該技術(shù)秘密。深圳的技術(shù)秘密保護(hù)條例在采取原則上禁止的態(tài)度下，也給善意第三人留了一些救濟(jì)空間窗口，規(guī)定只有在經(jīng)過(guò)合法擁有技術(shù)秘密的企業(yè)書面同意的情況下，善意受讓人才可以繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。實(shí)際上，這給予了商業(yè)秘密所有企業(yè)更完整的自主權(quán)。但我們也可以看到，深圳技術(shù)秘密保護(hù)條例作為地方保護(hù)商業(yè)秘密的法規(guī)，跟最高院在技術(shù)合同司法解釋中的相關(guān)規(guī)定存在立法上的不一致和理念沖突。

　　國(guó)家層面的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》僅就惡意第三人的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定，指出（惡意）第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

　　綜上，目前我們看到國(guó)家層面反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中沒(méi)有涉及到對(duì)第三人區(qū)分善意和惡意的條文。也未能解決而最高院關(guān)于技術(shù)合同糾紛的司法解釋和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例兩者間存在沖突的情形。同時(shí)，征求意見(jiàn)稿中對(duì)惡意第三人主觀的明知和應(yīng)知也沒(méi)有釋明，未解決相應(yīng)的統(tǒng)一認(rèn)定和明確認(rèn)定的問(wèn)題。

　　二、涉及惡意第三人的相關(guān)立法建議

　　首先，我們可以對(duì)目前反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中對(duì)第三人侵犯商業(yè)秘密的情形進(jìn)行劃分。反法第九條第三款所涉及第三人的范圍應(yīng)該是那些沒(méi)有直接從商業(yè)秘密權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密的人，包括自然人、法人、非法人組織。他們因?yàn)闆](méi)有直接與商業(yè)秘密權(quán)利人之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，所以初始狀態(tài)下沒(méi)有約定的保密義務(wù)。但是，該第三人客觀上實(shí)施了侵犯權(quán)利人的侵權(quán)行為，主觀上對(duì)第二人，也即中間所謂涉及商業(yè)秘密的前員工、員工的侵權(quán)行為是明知、應(yīng)知，或者更進(jìn)一步共謀的情況。這種第三人的客觀行為給權(quán)利人帶來(lái)了損失，并且這種損失和第三人的侵權(quán)行為有相應(yīng)的因果關(guān)系。我們認(rèn)為，這是目前反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于惡意第三人大致情形的界定。

　　縱觀目前各國(guó)對(duì)惡意第三人的立法，TRIPS協(xié)議第四十五條第一款里面是有相應(yīng)明確界定的："對(duì)于故意或有充分理由知道自己從事侵權(quán)活動(dòng)的侵權(quán)人，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補(bǔ)償其因只是產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受到損害的賠償"。美國(guó)、日本、中國(guó)臺(tái)灣等要求其向商業(yè)秘密擁有人承擔(dān)法律責(zé)任，這也成為了共識(shí)。尤其是雇員跳槽到新公司涉及到商業(yè)秘密侵犯行為，這是非常普遍也是法律嚴(yán)格對(duì)此進(jìn)行規(guī)制的情況。在中國(guó)大陸對(duì)雇員和第三人作為共同侵權(quán)人的案件也有一些判決，情形都是相關(guān)商業(yè)秘密所有人的員工和前員工從公司離職以后，在新主體里面從事管理者或核心技術(shù)開(kāi)發(fā)崗位，并且利用了之前的技術(shù)或者經(jīng)營(yíng)信息，因而侵犯了作為上一家雇主的商業(yè)秘密所有人的權(quán)益。

　　我認(rèn)為，立法中可以對(duì)第三人的明知和應(yīng)知行為進(jìn)行相關(guān)的限定。比如可以考慮限定如下：當(dāng)?shù)谌司哂幸韵滦袨橹?，且沒(méi)有提供相反證據(jù)證明其盡到了合理注意義務(wù)的情況下，可以視為明知和應(yīng)知情形。（1）第三人知悉侵權(quán)人未解除與商業(yè)秘密權(quán)利人的勞動(dòng)關(guān)系，仍然雇傭侵權(quán)人擔(dān)任第三人公司的法定代表人、股東、董事等管理職務(wù)；（2）第三人知悉侵權(quán)人解除與商業(yè)秘密權(quán)利人的勞動(dòng)關(guān)系，在競(jìng)業(yè)禁止期間雇傭侵權(quán)人擔(dān)任第三人公司的法定代表人、股東、董事等管理職務(wù)；（3）第三人在雇傭非侵權(quán)人時(shí)未對(duì)其進(jìn)行合理背景調(diào)查，放任侵權(quán)人直接使用其知悉的技術(shù)或信息，使第三人短時(shí)間內(nèi)與商業(yè)秘密權(quán)利人形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

　　三、涉及善意第三人的相關(guān)立法建議

　　善意第三人一般都是通過(guò)相應(yīng)的合法途徑獲取了商業(yè)秘密，并且使用或披露了商業(yè)秘密。善意第三人和惡意第三人最大區(qū)別是是否盡到了合理注意義務(wù)，是否通過(guò)轉(zhuǎn)讓、許可等方式支付了合理的對(duì)價(jià)，這兩點(diǎn)也是善意第三人的構(gòu)成要點(diǎn)。各國(guó)在立法上對(duì)善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，主要分為即時(shí)性善意和持續(xù)性善意標(biāo)準(zhǔn)。日本的立法中采用的是即時(shí)性善意原則，對(duì)于善意第三人保護(hù)相對(duì)充分和完善，規(guī)定是：交易取得商業(yè)秘密的人，如果在交易取得范圍內(nèi)認(rèn)定其是善意第三人的情況下，可以繼續(xù)使用商業(yè)秘密。德國(guó)則是相反的模式，第三人不論是否是善意第三人，只要其實(shí)施了侵犯行為，均判定為侵權(quán)。中國(guó)大陸涉及商業(yè)秘密的過(guò)往案件判例來(lái)看，針對(duì)第三人是善意還是惡意的判斷一般很少有認(rèn)定為善意的情形。因此，在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)過(guò)程中針對(duì)善意第三人認(rèn)定與責(zé)任界定這個(gè)方面進(jìn)行立法或司法解釋的嘗試，對(duì)于解決實(shí)踐中的問(wèn)題，是非常具有積極意義的。

　　美國(guó)關(guān)于第三人是否盡到合理義務(wù)，區(qū)分惡意和善意第三人的原則，采用持續(xù)性善意標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)侵權(quán)法中，如果第三人通過(guò)不正當(dāng)方式獲得，對(duì)該第三人按照惡意處理；如果第三人存在善意的情況，美國(guó)采用持續(xù)性善意標(biāo)準(zhǔn)。接收通知或者知悉自己所使用的商業(yè)秘密涉及侵權(quán)之前，第三人行為不承擔(dān)法律責(zé)任，但是對(duì)接收通知之后的行為開(kāi)始要承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，美國(guó)立法也給了第三人一定的空間，除非此前已經(jīng)就商業(yè)秘密善意地支付了對(duì)價(jià)，或者已經(jīng)基于商業(yè)秘密改變了其商業(yè)狀態(tài)，致使讓其承擔(dān)法律責(zé)任將顯失公平的情況下，這時(shí)候才給善意第三人繼續(xù)使用商業(yè)秘密的權(quán)利。事實(shí)上，美國(guó)在Shellmar Rule和Conmar Rule兩個(gè)規(guī)則中分別界定了禁止說(shuō)和允許說(shuō)，形成了以禁止為原則，以允許為例外第三人責(zé)任模式。

　　回到本次司法解釋征求意見(jiàn)稿里面，包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法里面，面臨商業(yè)秘密第三人的認(rèn)定及責(zé)任規(guī)定如何選擇，其實(shí)涉及到立法的利益導(dǎo)向選擇的問(wèn)題。目前市場(chǎng)環(huán)境下，我們是更注重商業(yè)秘密權(quán)利人、所有人的利益，還是更注重對(duì)從合法來(lái)源或者技術(shù)交易來(lái)源獲取相應(yīng)信息的所有人的保護(hù)。

　　現(xiàn)在國(guó)家大力推動(dòng)產(chǎn)業(yè)升級(jí)的過(guò)程中，我們?cè)诹⒎ㄕ邔?dǎo)向中會(huì)更多地考慮對(duì)創(chuàng)新的鼓勵(lì)，同時(shí)以適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)善意第三人進(jìn)行豁免及補(bǔ)償，這種做法一方面是回應(yīng)目前商業(yè)秘密保護(hù)立法的缺失并解決現(xiàn)實(shí)沖突的問(wèn)題，另一方面相較針對(duì)商業(yè)秘密的強(qiáng)保護(hù)主旋律而言，應(yīng)該是次要的而不是占主流地位的。因此，征求意見(jiàn)稿中可以針對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條對(duì)善意第三人的責(zé)任進(jìn)行限定，即當(dāng)?shù)谌四軌蜃C明其不知或不應(yīng)知時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為善意第三人，可以免除其賠償責(zé)任。其次，在善意第三人善意的節(jié)點(diǎn)上，我們認(rèn)為當(dāng)?shù)谌酥ち似涫褂蒙虡I(yè)秘密的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其之后的行為不為善意。除非第三人進(jìn)行了重要設(shè)備投資，使其商業(yè)性質(zhì)發(fā)生了改變，且商業(yè)秘密權(quán)利人同意的情況下，可以由第三人繼續(xù)使用，但是需要支付合理的使用費(fèi)，并繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)。如果商業(yè)秘密權(quán)利人不允許，應(yīng)當(dāng)尊重商業(yè)秘密權(quán)利人的意愿，被訴侵權(quán)人、第三人應(yīng)該按照要求停止使用商業(yè)秘密，否則就變成了惡意行為。

　　以上就是我對(duì)于本次征求意見(jiàn)稿所涉及的善意第三人的責(zé)任認(rèn)定，以及相應(yīng)責(zé)任劃分的解釋和說(shuō)明。