2020年6月15日，為進一步提高司法解釋、司法政策質量，最高人民法院就《關于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》向社會公開征求意見。基于此，知產財經全媒體聯(lián)合中國知識產權法官講壇共同舉辦了"商業(yè)秘密糾紛民事案件"征求意見熱點問題研討會，共同為完善"審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件"建言獻策。會議中，紹興市中級人民法院知識產權庭庭長秦善奎就"商業(yè)秘密訴訟中二次泄密的預防"進行了主題演講，知產財經將其進行了整理，以饗讀者。

　　本文主要涉及對侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件程序問題的個人看法，共五部分內容，分別是：一、商業(yè)秘密具體內容的明確；二、商業(yè)秘密審理中的刑民關系；三、商業(yè)秘密行為保全；四、訴訟中二次泄密的預防；五、商業(yè)秘密的管轄和法律適用問題。其中，第四個問題"訴訟中二次泄密的預防"是本文的重點內容，也是司法實踐中當事人最關注的問題之一。

　　一、商業(yè)秘密具體內容的確定

　　《關于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱"意見稿"）第1條規(guī)定，權利人應當在一審法庭辯論終結前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容。不能明確的，人民法院可以裁定駁回起訴；僅能明確部分的，可以判決駁回有關不能明確部分的訴訟請求。權利人在一審法庭辯論終結前請求變更、增加其主張的商業(yè)秘密具體內容的，人民法院可以準許。權利人在第二審程序中另行主張其在一審中未明確的商業(yè)秘密具體內容，對方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業(yè)秘密具體內容后，再進行證據交換、質證的，人民法院應予準許。

　　關于這一規(guī)定，我認為存在以下三個問題：

　　問題1："一審法庭辯論終結前"這一時間點過晚

　　《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第1條規(guī)定，權利人應在起訴前明確據以起訴的專利權的權利要求，而意見稿第1條規(guī)定權利人在"一審法庭辯論終結前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容"即可。雖然這一規(guī)定考慮到商業(yè)秘密的展示是分階段質證，從防止訴訟泄密的角度不宜從一開始就將全部的商業(yè)秘密披露出來，但"一審法庭辯論終結前"委實晚了些，容易造成訴訟的過分拖延，不能滿足權利人對程序正義效率的要求，也不利于商業(yè)秘密的保護。 而且，該條第三款規(guī)定"被訴侵權人要求明確的"，權利人必須先明確具體內容才能證據交換和質證，有訴訟能力的當事人都會要求權利人先明確具體內容，無訴訟能力的當事人如果法院不釋明要求權利人明確具體內容就判決也容易造成事實不清或裁判不公。

　　基于此，我對該條提出兩點建議：

　　1.在庭前會議階段前確定商業(yè)秘密的具體內容；

　　2.增加法院對商業(yè)秘密權利范圍釋明的規(guī)定，這樣可以更有效地開展庭審工作，也與相關聯(lián)的司法解釋精神保持一致。

　　問題2：判決駁回部分不能明確具體內容部分的訴訟請求欠妥

　　"僅能明確部分的，可以判決駁回有關不能明確部分的訴訟請求"中"駁回訴訟請求"這一表述欠妥。訴請不明確的，是"駁回起訴"而非"駁回訴訟請求"，這會涉及到一事不再理問題，影響當事人再次起訴的權利，建議改為"僅能明確部分的，僅就該部分訴請是否成立進行裁判"。

　　問題3：二審中當事人主張一審未明確的商業(yè)秘密具體內容，對方當事人不同意時如何處理態(tài)度并不明確

　　建議將該情形作為二審中增加訴訟請求情形對待，參照《民事訴訟法司法解釋》第328條的規(guī)定處理。

　　《民事訴訟法司法解釋》第328條：在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由二審人民法院一并審理的，二審人民法院可以一并裁判。

　　二、商業(yè)秘密的刑民關系

　　意見稿第17條規(guī)定，當事人以涉及同一被訴侵權行為的侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事案件正在審理為由，請求中止審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件的，人民法院一般應予支持，但權利人請求保護的信息不構成商業(yè)秘密或者根據在案證據足以認定被訴侵權人未侵犯商業(yè)秘密的除外。

　　個人認為，如果民事案件確定構成商業(yè)秘密侵權，卻仍因涉及商業(yè)秘密犯罪而中止審理是不妥當的。針對刑民關系，我認為一般應根據實事求是的原則確立兩者關系。刑事訴訟程序的優(yōu)勢在于能全面收集證據，缺陷在于受害人難以全面參與，辯論不充分。民事訴訟程序的優(yōu)勢在于權利范圍清晰、侵權比對專業(yè)、辯論充分，缺陷在于證據收集不足。

　　因此，商業(yè)秘密刑民關系有其特殊性。民事程序如果與刑事程序無關，兩者同時進行；如果主要證據尚在刑事偵查中，民事程序可以中止，或駁回起訴，待刑事偵查結束后，民事程序繼續(xù)進行。

　　意見稿第18條規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事訴訟程序中形成的證據，審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件的人民法院應當依法審核。

　　這一規(guī)定容易造成社會公眾對刑事訴訟證據的偏見，因此建議刪除本條，僅將本條內容作為非明文規(guī)定的政策指導。

　　三、商業(yè)秘密行為保全

　　意見稿第20、21、22條規(guī)定了商業(yè)秘密行為保全的內容，但這部分內容與現(xiàn)行法律、司法解釋的相關規(guī)定發(fā)生了沖突，也沒有實質性的內容規(guī)定。

　　2019年開始實施的《最高法院行為保全的司法解釋》第7條第1項規(guī)定"申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露"的，應當認定屬于民事訴訟法第100條、第101條規(guī)定的"情況緊急"，應當在48小時內做出裁定。而《意見稿》第20條將"被申請人試圖或者已經披露、使用、允許他人使用權利人所主張的商業(yè)秘密"作為了申請商業(yè)秘密行為保全的條件。

　　另外，《民事訴訟法司法解釋》第一百六十六條規(guī)定，裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院應當作出解除保全裁定： （一）保全錯誤的。故第22條"被訴侵權人證明權利人請求保護的信息不屬于商業(yè)秘密或者不存在侵犯商業(yè)秘密行為的"，不管申請人是否申請解除，法院都應當作出解除保全裁定。

　　四、訴訟中二次泄密的預防

　　關于訴訟中二次泄密預防的問題，意見稿中只有第27條有所涉及，滿足不了現(xiàn)實中的司法需求。

　　《關于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第27條：對于涉及當事人或者案外人商業(yè)秘密的證據、材料，當事人或者案外人書面申請人民法院采取保密措施的，人民法院應當在證據交換、質證、庭審等訴訟活動中采取必要的保密措施。當事人違反前款規(guī)定的保密措施，擅自披露商業(yè)秘密或者在訴訟活動之外使用或允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的商業(yè)秘密的，應當承擔侵權責任。構成民事訴訟法第一百一十一條規(guī)定情形的，人民法院可以依法采取強制措施。

　　為加強對訴訟中商業(yè)秘密二次泄密的預防，我提出以下幾點建議：

　　1. 增加人民法院應當釋明是否應采取保密措施的規(guī)定；

　　2. 意見稿第27條第1款中列舉的訴訟活動太少，還需增加立案、歸檔等環(huán)節(jié)；

　　3. 增加有關網上訴訟、無紙化辦案等情形下的二次泄密的預防規(guī)定，不能僅局限于傳統(tǒng)的書面形式；

　　4. 借鑒《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第11條："證據涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者其他依法應當保密的內容的，人民法院可以依職權或者當事人的申請采取不公開開庭、限制或者禁止復制、僅對代理律師展示、責令簽署保密承諾書等保護措施"。

　　我國在司法公開方面已經從學習者轉為領跑者，司法公開程度非常高，這是一個必然趨勢。但是，司法公開也可能造成對權利人商業(yè)秘密的第二次傷害。通過比較各個類型知識產權案件，我們會發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密案件所占比例非常少（見下圖），當事人擔心訴訟過程中存在二次泄密的風險是一個重要原因，國內外都發(fā)生過當事人因不愿意公開商業(yè)秘密而放棄商業(yè)秘密訴訟的案例。

　　當事人的這一擔心不無道理，訴訟中確實存在幾處硬性權利沖突，導致在訴訟中防止二次泄密非常困難：

　　一是商業(yè)秘密與證據保全中見證權的沖突。法院證據保全過程中，雙方當事人要見證證據保全的過程，此時往往就能看到對方的商業(yè)秘密；如果不要求當事人見證，保全的公正性就將被質疑。

　　二是商業(yè)秘密與律師復制權的沖突。法院對律師的復制權是非常重視的，出臺了很多文件去保護律師的復制權，而很多律師在復制涉密材料后會向專業(yè)技術人員請教或鑒定，很可能引發(fā)二次泄密的問題。

　　三是商業(yè)秘密與質證權的沖突。證據材料沒有進行公開質證就不能作為證據使用，但是要質證就涉及到對商業(yè)秘密的深入解讀，這一過程中也會造成二次泄密的問題。

　　在以訴訟公開為原則、電子化訴訟深入推進的時代背景下，商業(yè)秘密的保護尤顯脆弱，因此我們需要在訴訟中建立全流程的商業(yè)秘密保護體系。

　　五、商業(yè)秘密的管轄和法律適用問題

　　意見稿第28條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密糾紛一審民事案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

　　個人建議在管轄方面，區(qū)分技術秘密和經營秘密，技術秘密由意見稿規(guī)定的特別法庭管轄，經營秘密由普通知識產權法院管轄。一方面有利于專業(yè)法院和法庭發(fā)揮優(yōu)勢，一方面有利于培養(yǎng)優(yōu)秀的知識產權法官，也與之前的相關規(guī)定保持一致。

　　意見稿第29條第3款規(guī)定，本條第1款、第2款規(guī)定的被訴侵權行為實施地、服務器所在地、被告住所地難以確定的，由權利人住所地人民法院管轄。其中"由權利人住所地人民法院管轄"中的"權利人"一詞含義不明，容易導致原告方在管轄問題上懈怠舉證，意見稿本意的"權利人"可能是指原始權利人、繼受權利人，被許可人應當不在其中。

　　意見稿第30、31條與《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第48、49、50條規(guī)定的內容有沖突之嫌，建議不要突破該法的規(guī)定。