2020年6月15日，為進一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》向社會公開征求意見，并引發(fā)行業(yè)熱議?；诖?，7月3日下午，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了"知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)"征求意見熱點問題研討會，對相關(guān)條款進行了詳細解讀和討論。超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院院長姜丹明在會上發(fā)表主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。以下是姜丹明院長的演講實錄。

　　各位專家，各位網(wǎng)友，大家好！很高興能夠跟大家一起聆聽諸位法官關(guān)于最高人民法院最近出臺的兩個司法文件征求意見稿的觀點，并就兩份文件的征求意見稿分享自己的看法。我的分享主要涉及三方面內(nèi)容：第一，舉證難、賠償?shù)退鶐淼奈：?；第二，舉證難、賠償?shù)偷陌Y結(jié)所在；第三，上述兩份文件是猛藥，也是好藥，能夠有的放矢的解決舉證難、賠償?shù)蛦栴}。

　　一、舉證難、賠償?shù)退鶐淼奈：?/b>

　　舉證難、賠償?shù)褪沟弥R產(chǎn)權(quán)司法保護在實踐當(dāng)中難以發(fā)揮"提高經(jīng)濟競爭力的最大激勵作用"。習(xí)近平總書記在講話中明確指出要加強知識產(chǎn)權(quán)保護，這是完善產(chǎn)權(quán)保護制度最重要的內(nèi)容，也是提高我國經(jīng)濟競爭力的最大激勵，該語境下的"保護"我認(rèn)為應(yīng)理解為狹義的保護，是指對權(quán)利的維護。

　　2019年11月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》里面提到當(dāng)前存在權(quán)利人維權(quán)"舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)?的現(xiàn)象。我個人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)司法保護是我國知識產(chǎn)權(quán)保護的主渠道，起到主導(dǎo)作用，是知識產(chǎn)權(quán)保護的定盤形、壓艙石。舉證難、賠償?shù)瓦@樣的現(xiàn)象導(dǎo)致了權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)保護喪失了一定的信心，最后導(dǎo)致全社會知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用的能力以及積極性都不高，管理和服務(wù)能力也難以提升。

　　二、舉證難、賠償?shù)偷陌Y結(jié)

　　首先，知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性，或者說其不可占有性，決定了侵權(quán)行為和損害賠償?shù)淖C據(jù)天然難以獲得。比如權(quán)利人在廣東，侵權(quán)人在新疆，產(chǎn)品沒有在市場發(fā)生沖突的話，權(quán)利人根本不可能發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)行為。但是對于物權(quán)或者人身權(quán)，權(quán)利人占有著權(quán)利客體，一旦被侵權(quán)，立即就能發(fā)現(xiàn)，相應(yīng)損失就很容易確定。第二，侵權(quán)者轉(zhuǎn)移、銷毀賬簿等故意逃避責(zé)任的行為使非法獲利證據(jù)難以獲得。第三，對誰主張、誰舉證原則的片面理解或者說過份強調(diào)導(dǎo)致實踐中可能對權(quán)利人舉證要求過高。我個人認(rèn)為賠償?shù)椭饕脑蛞彩且驗榕e證難，主要指賠償方面，尤其是侵權(quán)人非法獲利的證據(jù)，權(quán)利人基本上不可能得到。

　　三、司法文件的亮點及不足

　　《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》具有十大亮點，其中包括：

　　亮點一：賦予法院要求當(dāng)事人提交證據(jù)的權(quán)利。主要是征求意見稿第2條和第29條，法院要求當(dāng)事人提交證據(jù)，并有權(quán)對提供虛假證據(jù)的當(dāng)事人進行處罰，這一規(guī)定能夠發(fā)揮司法的主導(dǎo)作用和能動性，法院由充分的法律依據(jù)要求被告提供證據(jù)。

　　亮點二：明確規(guī)定確定賠償額的證據(jù)種類。主要是體現(xiàn)在第5條，列舉了多項證據(jù)種類，方便原告提供針對本人因侵權(quán)遭受的實際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利的相應(yīng)的證據(jù)。

　　亮點三：確認(rèn)生效行政行為認(rèn)定的事實無需舉證。第7條提到關(guān)于生效行政行為認(rèn)定的基本事實無需在民事訴訟中舉證的規(guī)定，不僅大大便利了知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法程序中認(rèn)定侵權(quán)成立的權(quán)利人通過民事訴訟獲得民事賠償，而且維護了知識產(chǎn)權(quán)行政保護的權(quán)威性和確定性。

　　亮點四：理清了訂購式取證與陷阱取證的界限。第8條提到，既有利于權(quán)利人維權(quán)，也有利于維護正常的市場秩序。

　　亮點五：放寬了域外證據(jù)、授權(quán)委托書的公證認(rèn)證手續(xù)。這一規(guī)定對涉外權(quán)利人及其維權(quán)律師而言是非常有利的規(guī)定，對于案件事實查明以及審判效率提升也是非常有利的。

　　亮點六：細化了證據(jù)保全的規(guī)定。關(guān)于證據(jù)保全，此處有一點不甚明確--證據(jù)保全的申請人到底有沒有責(zé)任？或者說應(yīng)不應(yīng)該提供初步證據(jù)證明侵權(quán)行為成立，建議予以明確。

　　亮點七：明確了鑒定范圍和鑒定機構(gòu)、鑒定人的資格。這一規(guī)定對權(quán)利人通過鑒定獲得證據(jù)是非常有利的。鑒定的范圍是對相關(guān)的被鑒定對象和權(quán)利人相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的客體，是對事實問題的鑒定，而不是是否構(gòu)成等同侵權(quán)這一法律問題進行鑒定。在實踐中有一些鑒定機構(gòu)在鑒定意見中直接寫明說被告的技術(shù)與原告的專利技術(shù)等同，這其實是對司法權(quán)的侵奪，征求意見稿對此進行了糾偏，但對鑒定機構(gòu)的選擇沒有明確指定，對鑒定費的承擔(dān)規(guī)則也沒有規(guī)定。

　　亮點八：限定了被告提出現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計或者在先使用抗辯的時機。這能夠制止被告在有關(guān)問題上采取證據(jù)突襲，但是在一審沒有主張抗辯，在二審主張是否允許沒有明確。

　　亮點九：規(guī)范了涉及商業(yè)秘密的證據(jù)的交換、質(zhì)證、異議和保密。這一規(guī)定可以有效解決實踐中被告以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提供相關(guān)證據(jù)的問題。

　　亮點十：完善了電子證據(jù)合法性、真實性認(rèn)定規(guī)則。

　　《關(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）》也有七大亮點，主要包括：

　　亮點一：補充明確涉及"核心技術(shù)""知名品牌""展會侵權(quán)"應(yīng)當(dāng)加大行為保全力度。對最高法關(guān)于行為保全專門的司法解釋第6條里能夠有效補充，在原來行為保全司法解釋里面專門提到熱播節(jié)目之外還增加了核心技術(shù)、知名品牌和展會侵權(quán)應(yīng)當(dāng)加大保全適用力度的規(guī)定，但是就"知名品牌"一詞與《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的"馳名商標(biāo)"和"有一定影響的商標(biāo)"之間的關(guān)系尚不明晰。

　　亮點二：明確制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為一般應(yīng)當(dāng)判決停止侵權(quán)。

　　亮點三：先行判決停止侵權(quán)的規(guī)定能夠及時制止侵權(quán)行為。第7條專門講到事實已經(jīng)清楚、能夠認(rèn)定侵權(quán)成立的法院可以先行判決停止侵權(quán)，這是《民事訴訟法》第135條在知識產(chǎn)權(quán)案件中的具體適用。

　　亮點四：賦予權(quán)利人對再次侵權(quán)者直接依照生效判決申請執(zhí)行的權(quán)利。第9條規(guī)定對已執(zhí)行完畢的生效裁判，侵權(quán)人再次實施相同侵權(quán)行為的，權(quán)利人可以依據(jù)該生效判決再次申請執(zhí)行，而不必另行起訴，這對制止重復(fù)侵權(quán)行為非常有力度。

　　亮點五：對故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)人，以接近或者達到最高限額確定法定賠償具有很大威懾力。第14條第一句規(guī)定了確定法定賠償?shù)目紤]因素，第二句是對故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)人，適用接近頂額法定賠償?shù)囊?guī)定。

　　亮點六：對"情節(jié)嚴(yán)重"的情形予以列舉。商標(biāo)法、民法典都規(guī)定了懲罰性賠償，專利法修正案征求意見稿、著作權(quán)法修整案征求意見稿也規(guī)定了懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容，加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度征求意見稿第15條對情節(jié)嚴(yán)重作出了細化的規(guī)定，有利于懲罰性賠償規(guī)則的真正落地。

　　亮點七：明確公司實施侵權(quán)行為由股東、實際控制人等承擔(dān)連帶責(zé)任的考慮因素。電商時代，侵權(quán)人經(jīng)常以不同的"馬甲"實施侵權(quán)行為，這樣的規(guī)定有利于制止此類行為的發(fā)生。

　　同時，《關(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）》也存在一定不足：

　　第一，第5條與《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》第16條有所重復(fù)；第4條有初步證據(jù)證明存在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為，但在《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》中沒有提及，個人建議這兩條與《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》的第12條至第21條進行整合。

　　第二，第12條未明確規(guī)定被訴侵權(quán)人無正當(dāng)理由不提供證據(jù)的處罰，而《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》第29條規(guī)定了處罰，建議兩份文件統(tǒng)一規(guī)定，均規(guī)定處罰。

　　第三，第15條對情節(jié)嚴(yán)重作了列舉式規(guī)定，但懲罰性賠償?shù)倪m用情形還包括惡意、故意，建議對故意的情形做一些列舉式的規(guī)定，比如收到律師函以后繼續(xù)侵權(quán)的，電商平臺刪除鏈接后另行侵權(quán)。

　　第四，從名稱上看，《關(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）》是一份意見，而不是解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定，其根據(jù)是《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》《最高人民法院2020年度司法解釋立項計劃》。本次討論的兩份文件都不是司法解釋，建議將其改為若干規(guī)定以司法解釋的文號出臺，或者整合進相關(guān)司法解釋中。