2020年6月15日，為進(jìn)一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》向社會公開征求意見，并引發(fā)行業(yè)熱議。基于此，7月3日下午，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)”征求意見熱點問題研討會，對相關(guān)條款進(jìn)行了詳細(xì)解讀和討論。深圳市知識產(chǎn)權(quán)法庭副庭長蔣筱熙在會上發(fā)表主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　我們深知知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下稱為證據(jù)規(guī)定）的出臺有多方面的意義，其中最主要的還是從優(yōu)化營商環(huán)境、嚴(yán)格充分保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)這樣一個總的目標(biāo)制定。很高興跟大家一起來分享一些整體看法。本文主要涉及五方面內(nèi)容：證明責(zé)任，證據(jù)取得，證明力，商業(yè)秘密案件保密的問題以及賠償?shù)腿∽C難的痛點解決。

　　一、證明責(zé)任的分配

　　 首先在這個規(guī)定中，對證明責(zé)任的分配進(jìn)行了明確。傳統(tǒng)是按照誰主張誰舉證的方式來進(jìn)行證明責(zé)任的分配，但這次知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)定在第二條對于證明責(zé)任的分配采用了“實質(zhì)證明要件”這樣一個證明責(zé)任的分配，當(dāng)事人與證據(jù)的距離通過證據(jù)距離的遠(yuǎn)近來分配證據(jù)責(zé)任，特別符合知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟的特點。在修訂前的第七條曾經(jīng)有過這樣的規(guī)定，但在新的民事訴訟證據(jù)規(guī)定出臺之后，原來第七條內(nèi)容被刪除。這次修訂意見稿把實質(zhì)證明責(zé)任提出來，根據(jù)公平原則和誠實原則，綜合考慮當(dāng)事人的證據(jù)持有情況，舉證能力和所主張的事實發(fā)生可能性的因素來確定雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任的問題，這一條非常重要。有助于在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟當(dāng)中由法官進(jìn)行證據(jù)責(zé)任分配，對事實查明有很大的幫助。另外在不屬于新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利里面，特別對證明責(zé)任的分配和證明義務(wù)進(jìn)行了合理降低，與反法32條其實是有異曲同工之妙。兩者都能夠看到對于證明責(zé)任的分配上更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人與證據(jù)的遠(yuǎn)近關(guān)系，通過遠(yuǎn)近關(guān)系來確定舉證責(zé)任的分配。

　　二、多途徑的證據(jù)獲取

　　這一次證據(jù)規(guī)定有一個大的特點，就是多途徑的證據(jù)渠道。長期以來在各種場合聽到的都是舉證難、周期長、賠償?shù)瓦@三難問題。取證難一直是困擾權(quán)利人的大問題，取證難不僅是針對侵權(quán)行為的取證，同時對于侵權(quán)情節(jié)以及賠償?shù)娜∽C都非常困難。這次對這幾個問題已經(jīng)有所涉及，首先第一個途徑是對法院的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟采取證據(jù)保全做了一些要考量的因素，要在鼓勵當(dāng)事人全面積極正確誠實地完成舉證責(zé)任原則性要求之下，同時保護(hù)權(quán)利人在某些特定環(huán)境的情況下證據(jù)無法取得時，要通過法院證據(jù)保全的方式予以舉證。

　　關(guān)于第12條考量因素，我認(rèn)為是否還可以考慮在實踐當(dāng)中碰到的一些問題。第12條的四個要件是司法實踐中一般會考慮到的，但同時有幾個問題還需要重點予以關(guān)注。對于法院行使證據(jù)保全，除了證據(jù)可能滅失或是以后難以取得的自由裁量權(quán)考量，他們既要充分考量知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)的不穩(wěn)定性和易毀性的特點，同時要防止當(dāng)事人濫用證據(jù)保全程序、轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任、耗費司法資源，這在平時的訴訟當(dāng)中非常的常見。以深圳知識產(chǎn)權(quán)法庭一審技術(shù)類案件來說，50%以上的案件都能收到當(dāng)事人申請法院證據(jù)保全，但是否一定都要證據(jù)保全，除了12條中4個要考量的因素以外，其實法院還會考慮到其他問題。例如我們在實踐當(dāng)中遇到的一個案件，如果當(dāng)事人申請保全的證據(jù)屬于特定對象，是一個中間渠道的，只針對上下游產(chǎn)品，只是對于上游或是下游特有的產(chǎn)品制造者提供中間產(chǎn)品，這時一般不對外銷售。在這種情況下我認(rèn)為法院需要對權(quán)利人予以證據(jù)保全的支持。另外一種情況還需要考量，如果在證據(jù)規(guī)定里面，是對證據(jù)所有人或證據(jù)持有人進(jìn)行保全，又該如何處理。同時實踐當(dāng)中還有一種情況，即證據(jù)保全對象是被申請人履行第三方合同的標(biāo)的物時，對于這一種需不需要保全或者如何保全，是否還要提供什么要件等。類似這種案件，所有權(quán)是沒有轉(zhuǎn)移的，但實際上是為了履行合同專門為第三方定制的產(chǎn)品，在保全過程當(dāng)中是不是也應(yīng)該要有所考慮。

　　下面是關(guān)于多途徑的證據(jù)渠道，即關(guān)于證據(jù)提出令的問題。證據(jù)提出令這一次特別有意義，主要是在第29條，證據(jù)提出令實際上擴(kuò)大了民事訴訟規(guī)定關(guān)于證據(jù)提出令的范圍。民事訴訟規(guī)定第18條證據(jù)提出令是對雙方當(dāng)事人無爭議的事實，法院可以要求當(dāng)事人提供證據(jù)。但在我們的知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則里面第29條，實際上沒有限于民事訴訟規(guī)定18條的規(guī)定，而是法院根據(jù)雙方的舉證能力，對證據(jù)的控制情況可以責(zé)令當(dāng)事人提出證據(jù)，有一個保障措施。如果拒絕提供或者是提供虛假證據(jù)，是推定事實成立，不僅在29條里面有規(guī)定，同時對在加大侵權(quán)制裁意見第五條里也有規(guī)定，這兩點是配合得比較好的。

　　三、證據(jù)證明力

　　關(guān)于證據(jù)證明力的問題，主要涉及幾個方面：對外公開信息的證明力、自行委托鑒定證明力、未經(jīng)公證認(rèn)證的域外形成的證據(jù)、關(guān)于自認(rèn)的問題。特別談一下對外公開信息的證明力，在網(wǎng)站上、工商稅務(wù)機(jī)構(gòu)或者是被告自己官網(wǎng)上公布的信息，可以成為法院認(rèn)定計算賠償?shù)囊罁?jù)，這在實踐當(dāng)中有一段時間是有爭議的。例如被告人經(jīng)常在自己的官方網(wǎng)站宣稱自己的產(chǎn)品數(shù)量和銷售額，有一些法官是自認(rèn)，但還沒有進(jìn)一步證據(jù)證明的情況，對這部分的制造規(guī)?；蜾N量是不能完全予以認(rèn)可的，這一條的規(guī)定其實對以后權(quán)利人在進(jìn)行賠償取證方面是一個很大的幫助。實踐當(dāng)中廣州知產(chǎn)法院的“紅日案”和深圳知產(chǎn)法庭在“穿越火線游戲案件”的賠償額上都采用了當(dāng)事人通過公開信息渠道發(fā)布的一些信息，以此來作為賠償計算的依據(jù)，已經(jīng)是一個很好的嘗試，這次把實踐中的嘗試予以固定下來，我覺得這是比較好的。

　　第二是關(guān)于自行委托鑒定的問題。實踐中我剛剛審理的案件也遇到過這個問題，是不是一律予以否定，這一次《征求意見稿》進(jìn)行了說明，當(dāng)事人就案件查明的問題綜合剪裁方法出具人的資質(zhì)，法院對證據(jù)的能力和證明力進(jìn)行認(rèn)定。但需要提醒一點，通常當(dāng)事人通過公證機(jī)關(guān)在公證剪裁的取得以及剪裁的移交和鑒定過程進(jìn)行公證，但對于剪裁的前期來源還是需要進(jìn)一步說明審查的，在實踐當(dāng)中不排除剪裁的前期來源會存在當(dāng)事人自己偽造的情況，這一點需要重點關(guān)注。

　　第三是關(guān)于域外取證的問題。這一次域外取證第10條第2款這個“等”字，信息含量是很大的。通過一些翻墻軟件對于域外網(wǎng)站取得的證據(jù)能否放入到第10條第2款，我個人認(rèn)為實踐中已經(jīng)有了這樣的采信。第三方域外網(wǎng)站只要是中立的，跟當(dāng)事人沒有利害關(guān)系，同時也是向不特定公眾進(jìn)行公開的網(wǎng)站信息可以作為信息進(jìn)行裁定。重點提到關(guān)于自認(rèn)的問題，這一次第6條特別說明到自認(rèn)不適用于民事訴訟法司法解釋92條的規(guī)定，尤其是技術(shù)特征這個比對，我認(rèn)為是否還要再考慮一下。實踐中遇到過這樣的案件，涉及到生產(chǎn)芯片線路的一個對比，雙方都是專門生產(chǎn)芯片線路的，對于被控侵權(quán)產(chǎn)品落入專利的保護(hù)范圍是沒有異議的，只是對專利貢獻(xiàn)率是有真跡，如果不能適用民事訴訟司法解釋92條自認(rèn)，而是要進(jìn)行法院查明，那么一定需要鑒定，肉眼無法看到，這種情況下第一增加了法院的工作量，第二實際操作當(dāng)中雙方都明確不需要鑒定，那鑒定費用的支付是一個問題，所以我覺得第六條關(guān)于自認(rèn)的不適用的范圍建議再考慮一下。

　　四、商業(yè)秘密案件的保密

　　第四是商業(yè)秘密案件保密問題。三個法條對于商業(yè)秘密訴訟程序當(dāng)中的保密問題，一個是第31條，大概是對保密商業(yè)秘密接觸的人員進(jìn)行了規(guī)定，第二是在程序當(dāng)中保密的形式做了不同的規(guī)定。其實我們看到第31條、32條、33條時是比較疑惑的，第31條的行為排除了當(dāng)事人對商業(yè)秘密的接觸，而只有專利代理人和專門知識的人可以接觸，那么在這種情況下我覺得我們是否過高地估計了商業(yè)秘密案件當(dāng)事人對于訴訟參加人包括代理人的聘請的能力，如果完全排斥有沒有這個必要。第二不太清楚32條、33條之間的關(guān)系，也就是說秘密保持裁定、保密承諾書以及保密協(xié)議三者是什么關(guān)系，在什么情況下可以適用秘密保持裁定，什么情況下是簽署保密承諾書，什么情況下是保密協(xié)議。同時對于法院要做出的秘密保持裁定，我們看到了它和保密承諾書在處罰的結(jié)果上不同，但對于這樣的裁定能否提請上訴，也是沒有明確規(guī)定的。所以在實踐當(dāng)中如果第32、33條正式頒布，應(yīng)該在什么情況下適用，我們覺得是比較迷惑的。

　　五、解決“賠償?shù)?、舉證難”痛點

　　最后一點是關(guān)于賠償?shù)?、舉證難的問題。我覺得賠償?shù)?、舉證難的問題這次是通過以下幾條的形式予以了保證。第一就是侵權(quán)制裁力度的第10條，第二是通過第11、12、18條進(jìn)行了規(guī)定，其中關(guān)于在特別保護(hù)予以進(jìn)行賠償當(dāng)中，特別保護(hù)的核心技術(shù)、知名品牌熱播節(jié)目等判斷的標(biāo)準(zhǔn)，是不是需要說明，還是通過案例來進(jìn)行指導(dǎo)。另外關(guān)于續(xù)保的問題，在前一期的征求意見稿當(dāng)中有，可以向正在審理的法院進(jìn)行申請，也可以向原審法院申請，這次的征求意見稿將向原審法院申請刪除了。而向正在審理的法院實際上是上一級法院，那么上一級法院出具的協(xié)助執(zhí)行函和法律文書用原程序的裁定，會看到協(xié)助執(zhí)行函蓋的是上級法院的章，可能會有一些混亂，這也是我們需要考慮的問題。