2020年6月15日，為進(jìn)一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》向社會公開征求意見，并引發(fā)行業(yè)熱議。基于此，7月3日下午，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了"知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)"征求意見熱點(diǎn)問題研討會，對相關(guān)條款進(jìn)行了詳細(xì)解讀和討論。浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長王亦非在會上發(fā)表主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是王亦非的演講實(shí)錄。

　　很高興能夠有機(jī)會以這種形式和大家一起分享。有關(guān)最高人民法院在《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（征求意見稿）》當(dāng)中的意見和建議，有一些不成熟的想法希望大家批評指正。

　　一、合法性審查

　　大家都知道本次發(fā)布的民事訴訟證據(jù)規(guī)則關(guān)于電子證據(jù)方面的規(guī)定并不多，主要集中在第44條到第46條關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定這三條當(dāng)中，延續(xù)了新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則當(dāng)中的規(guī)定。首先是證據(jù)三性當(dāng)中的第一個：關(guān)于合法性的審查。

　　合法性審查本身是證據(jù)的基本屬性，法官在評價證據(jù)合法性時，需要在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目標(biāo)和違法取證所侵權(quán)的法益之間進(jìn)行一個選擇。首先來看征求意見稿中第44條的相關(guān)規(guī)定。

　　從第44條的表述來看主要是考慮合法性，只考慮電子證據(jù)形成過程的合法性和取證手段的合法性。事實(shí)上在司法審判實(shí)踐當(dāng)中，對于電子證據(jù)形式上的合法性考慮的較多，尤其對于域外網(wǎng)站郵件信息，到底要不要辦理公證認(rèn)證手續(xù)，是法院遇到比較多的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)本身決定了現(xiàn)在電子證據(jù)早已跨越了國界，此時司法對電子證據(jù)的形式確實(shí)不需要有過多的限制，這應(yīng)該已經(jīng)達(dá)成了一定的共識。所以征求意見稿的第9條和第10條列舉了幾種例外的情形，適當(dāng)降低了域外證據(jù)的證明門檻，所以我認(rèn)為對于域外證據(jù)本身要不要作為電子證據(jù)合法性的考量因素，還是值得探討的。征求意見稿和內(nèi)部意見稿的前后差異，將這個形式上的合法性審查做了刪除，我覺得這可能還需要再做進(jìn)一步的商榷。

　　對于第三方存證平臺的中立性因素，在電子證據(jù)的修改意見當(dāng)中一直提出這方面的意見，很高興看到征求意見稿當(dāng)中將第三方存證平臺的中立性因素做了一定的刪除。

　　關(guān)于電子證據(jù)形成過程的合法性，主要內(nèi)容是關(guān)于"陷阱取證"的問題。有專家提出"陷阱取證"這個表述不是很恰當(dāng)，當(dāng)事人按照交易習(xí)慣通過締約方式進(jìn)行取證，可能作為陷阱取證的概念更為清晰。很高興看到征求意見稿第八條第一款規(guī)定了"陷阱取證"的概念，第二款當(dāng)中根據(jù)侵權(quán)故意的成因做了一定的區(qū)分。在司法審判實(shí)踐中，一般是借鑒刑事領(lǐng)域當(dāng)中作為機(jī)會提供型或者犯意誘發(fā)型，前者是侵權(quán)人本身就有侵權(quán)的惡意，只是權(quán)利人通過特定的行為使它暴露了，這是在陷阱取證上面的一些做法。

　　接下來是關(guān)于電子證據(jù)取得手段的合法性。征求意見稿第44條第二款有所明確，提到了通過翻墻軟件來取得獲取證據(jù)的合法性問題，民事訴訟當(dāng)中其實(shí)并沒有非常嚴(yán)格的證據(jù)合法性的原則。從三個方面來分析：第一，這個取證手段是不是收集證據(jù)的唯一路徑，是不是不得已而為之；第二，要看違法行為達(dá)到什么程度；第三是維護(hù)自身的正當(dāng)性權(quán)利。翻墻軟件主要違反的是網(wǎng)絡(luò)通信管理方面的約定，目的非常明確，收集的證據(jù)、信息本身是真實(shí)性的，收集手段違法性也沒有達(dá)到非常嚴(yán)重的社會危害性的情況下，應(yīng)當(dāng)是具有合法性的。第44條二款的表述在實(shí)踐當(dāng)中會產(chǎn)生一定的理解偏差，因?yàn)楸硎鍪钦f具有證據(jù)能力的，而這一條的證據(jù)審查是作為合法性審查的條款，因此建議能夠改成主張該證據(jù)不具有合法性的人民法院不予支持，可能更為妥當(dāng)。

　　二、真實(shí)性審查

　　電子證據(jù)是否具有真實(shí)性一直以來都是審判實(shí)踐當(dāng)中爭議最為集中的問題。新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則第93條和94條規(guī)定了電子證據(jù)的真實(shí)性審查原則，而知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則也直接做了援引。我們認(rèn)為電子證據(jù)的真實(shí)性主要指標(biāo)還是指電子證據(jù)本身的完整性和可靠性，完整性包括形式上的完整性和內(nèi)容上的完整性。形式上的完整性指電子證據(jù)本身應(yīng)當(dāng)保持深層知識的原裝，內(nèi)容上的完整性是電子證據(jù)生成之時內(nèi)容是完整的，沒有進(jìn)行添加或刪除，可靠性講求的是內(nèi)容和所要反映的事實(shí)是一致的。所以要把握三個原則：

　　第一是非歧視原則，即中立原則，法官對電子證據(jù)審查時站在中立立場，不能因?yàn)閷夹g(shù)本身有畏難的情緒或因不了解就提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我覺得這是電子證據(jù)所應(yīng)當(dāng)遵循的原則。比如像區(qū)塊鏈技術(shù)就存在這樣的問題，不能因?yàn)閰^(qū)塊鏈技術(shù)本身是疑難復(fù)雜的技術(shù)而排斥或者提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不能因?yàn)榧夹g(shù)本身具有難以篡改或者刪除的特性就降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)按照一般的真實(shí)性的判斷原則來進(jìn)行判斷。

　　第二是綜合判斷原則，包括案件證據(jù)的成因等等。對證據(jù)當(dāng)中獲得的新證獲得高度概念性的判斷，如果在證據(jù)的真?zhèn)坞y以辨別的情況之下，可以適用舉證責(zé)任分配的原則來進(jìn)行確認(rèn)。

　　第三是原件核對原則。新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則第23條，對電子證據(jù)的原始載體做了相關(guān)的規(guī)定，如果提供原始載體有困難的可以提供復(fù)印件，復(fù)印件要說明來源和經(jīng)過。以審判實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常碰到的聊天記錄為例，要求當(dāng)事人必須提供終端設(shè)備所登錄微信帳號的過程和演示，關(guān)于主體方面的查明在通訊錄當(dāng)中找到個人信息，展示個人信息當(dāng)中相關(guān)的備案信息等等指向身份的內(nèi)容，同時要完整的展示雙方的聊天記錄。如果進(jìn)行公證的話，公證的記錄需要包括上面所有的過程，以確保聊天記錄的完整和可靠性。

　　關(guān)于第三方存證平臺的真實(shí)性審查，現(xiàn)在很多證據(jù)當(dāng)中涉及的都是第三方存證平臺所提交的電子證據(jù)。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院2018年曾經(jīng)上鏈了司法區(qū)塊鏈，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了從上網(wǎng)就有追溯的法院數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)的提升。我認(rèn)為司法區(qū)塊鏈要解決的其實(shí)就是早期在第三方存證平臺，包括杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的電子存證平臺當(dāng)中所無法解決的，在存證之前電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的問題。從杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的司法區(qū)塊鏈的運(yùn)作來看，基本上實(shí)現(xiàn)了從生成到傳輸?shù)焦潭ǖ酱鎯φ麄€過程的留痕和追溯，應(yīng)用范圍比較狹窄，主要是網(wǎng)絡(luò)作家在創(chuàng)作作品的同時邊創(chuàng)作邊審定。

　　杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件當(dāng)中通過三個路徑對司法區(qū)塊鏈產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行審查：首先對存證平臺進(jìn)行資質(zhì)審查；第二對于取證技術(shù)手段的可信度的審查，本身案子當(dāng)中第三方存證平臺是在阿里云的，相對取得了網(wǎng)站安全的一致證書，在沒有相反證據(jù)情況下，認(rèn)為證據(jù)的數(shù)據(jù)來源可信度還是比較高的；最后也是最主要的是關(guān)于區(qū)塊鏈電子證據(jù)的保存完整性的審查。法院首先從來源來進(jìn)行審查，通過是不是真實(shí)上傳的角度對來源的真實(shí)性進(jìn)行審核；第二步對數(shù)據(jù)的可靠性進(jìn)行審核，是用了組合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的司法區(qū)塊鏈的技術(shù)對上述證據(jù)進(jìn)行存證固定；最后是哈希值的驗(yàn)證。案件當(dāng)中用了三個步驟來確定電子證據(jù)的真實(shí)性，我覺得具有一定的典型性。

　　第45條第二款當(dāng)中規(guī)定了幾種情形，可以直接認(rèn)定真實(shí)性的證據(jù)類型，應(yīng)該是屬于這次知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則當(dāng)中比較突破的一個規(guī)定，在實(shí)踐當(dāng)中是非常具有可操作性的。這里需要提一個疑問，對于第一種功能電子數(shù)據(jù)和第二種經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的電子數(shù)據(jù)沒有問題，對中立的第三方存證平臺的電子證據(jù)直接確認(rèn)真實(shí)性，我覺得有一定的問題。在訴訟當(dāng)中采取第三方平臺所出具的電子證據(jù)越來越多，但因?yàn)檫\(yùn)營主體本身商業(yè)化的公司具有盈利性質(zhì)，往往這時候會對中立性提出異議。對存證平臺來講，只是提供一個存證工具，按照平臺流程進(jìn)行存證之后，使用者在存證之前其實(shí)對數(shù)據(jù)已經(jīng)進(jìn)行篡改的話，存證的電子數(shù)據(jù)真實(shí)性是不能夠確認(rèn)的。通過所謂中立第三方平臺的背書，法院直接認(rèn)定真實(shí)性，這里還是要打一個問號。尤其是中立性本身的判斷是比較主觀的，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的規(guī)定降低法院對存證平臺提供證據(jù)的真實(shí)性的審查標(biāo)準(zhǔn)。對于電子證據(jù)本身真實(shí)性的審查應(yīng)該回歸到剛才講的三個原則來進(jìn)行一個綜合性的判斷。

　　對于第四個條款，通過官方郵件向不特定人發(fā)送的電子郵件，這個理解更為讓人費(fèi)解。實(shí)踐當(dāng)中沒法掌握官方和不特定人這兩個要件，我認(rèn)為應(yīng)該對第四項(xiàng)進(jìn)行一定的刪除或者予以一定的明確。

　　三、關(guān)聯(lián)性審查

　　在這次知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則當(dāng)中，關(guān)于電子證據(jù)這部分并沒有涉及到關(guān)聯(lián)性，主要對電子證據(jù)來說，和一般的證據(jù)對關(guān)聯(lián)性和證明力的角度其實(shí)沒有多大的區(qū)別。對電子證據(jù)而言，真實(shí)性的審查主要審查的是對證據(jù)本身或是內(nèi)容的真?zhèn)?，和技術(shù)問題可能相對密切相關(guān)。但是關(guān)聯(lián)性和證明力的審查也會涉及到技術(shù)問題，但是更多的可能是經(jīng)驗(yàn)層面的判斷，我覺得法院還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)主義，堅持傳統(tǒng)證據(jù)綜合判斷證明力的原則對證明力大小進(jìn)行判斷。

　　實(shí)踐當(dāng)中碰到的關(guān)于關(guān)聯(lián)性和證明力的審查當(dāng)中，具體各個案件當(dāng)中涉及到幾個問題：第一，涉及到主體關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定，怎么把虛擬空間的行為主體和物理空間的人對應(yīng)起來，這是法院在審判實(shí)踐當(dāng)中碰到的主體關(guān)聯(lián)性的問題。第二，關(guān)于侵權(quán)事實(shí)的關(guān)聯(lián)性和證明力認(rèn)定，很多時候原告某種情況之下因?yàn)榍謾?quán)行為非常隱蔽，借助技術(shù)手段只能是取得跟侵權(quán)相關(guān)間接性的信息，間接性信息如何來和備案的侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行關(guān)聯(lián)性以及證明力如何認(rèn)定，比較典型的涉及到遠(yuǎn)程取證的案件。最后涉及到現(xiàn)有設(shè)計抗辯的這一部分內(nèi)容，關(guān)于上傳到朋友圈、QQ空間或者微博的圖片能不能作為專利法上面的公開，這也是涉及到關(guān)聯(lián)性的問題。

　　有關(guān)電子證據(jù)，很重要的一方面是如何來看待技術(shù)問題，很多技術(shù)邏輯本身并沒有太大的問題，而且很多技術(shù)也是成熟的。我覺得法官可能在探討這方面時過于執(zhí)著地探討技術(shù)上面是不是有篡改或是偽造，可能會把一些技術(shù)問題凌駕于事實(shí)之上，從而偏離了法律所規(guī)定的電子證據(jù)審查的本質(zhì)。