文｜龍小寧 廈門大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授、博導(dǎo)；專欄作者

　　隨著創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)戰(zhàn)略在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中關(guān)鍵地位的確立，作為科技創(chuàng)新成果最重要的法律保護(hù)手段，知識產(chǎn)權(quán)得到了前所未有的關(guān)注。本文針對知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)和服務(wù)各環(huán)節(jié)組成的知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)進(jìn)行討論，試圖揭示這一新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)所具有的特征、面臨的挑戰(zhàn)，以及在制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域可能提供的機(jī)遇。

　　知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對作品、發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)等智力勞動(dòng)成果和經(jīng)營活動(dòng)中的標(biāo)記、商譽(yù)等所依法享有的專有權(quán)利，【1】其存在前提是存在發(fā)明創(chuàng)造、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作、商業(yè)標(biāo)識等創(chuàng)新成果。這些創(chuàng)新成果的生產(chǎn)過程涉及科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)、個(gè)人等做出的研發(fā)投入，創(chuàng)新成果要想取得專有權(quán)并獲得相應(yīng)的法律保護(hù)，還需要諸如專利、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和有資質(zhì)的律師事務(wù)所提供相關(guān)的法律服務(wù)，之后在成果轉(zhuǎn)讓和許可過程中則需要技術(shù)轉(zhuǎn)讓機(jī)構(gòu)等中介組織和技術(shù)拍賣市場等服務(wù)場所，而如果發(fā)生了權(quán)屬或侵權(quán)糾紛，還將涉及負(fù)責(zé)包括調(diào)解、仲裁和訴訟等環(huán)節(jié)的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。可見，知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)和服務(wù)涉及多個(gè)密切相關(guān)的服務(wù)業(yè)環(huán)節(jié)，共同組成了一個(gè)以知識產(chǎn)品及其專有權(quán)為產(chǎn)出，由創(chuàng)新成果和知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)者和中介服務(wù)提供者作為參與者的產(chǎn)業(yè)鏈，我們可以稱之為知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)。

　　按照經(jīng)濟(jì)與合作組織（OECD）給出的定義，生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)是為生產(chǎn)活動(dòng)提供服務(wù)的企業(yè)和個(gè)人。雖然還沒有被直接列入到生產(chǎn)要素中，但知識和技術(shù)對生產(chǎn)過程起著決定性的作用，而作為知識和技術(shù)化身的創(chuàng)新成果對于生產(chǎn)活動(dòng)同樣至關(guān)重要，因此，知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)屬于重要的新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)。雖然創(chuàng)新成果生產(chǎn)和服務(wù)過程中的各個(gè)環(huán)節(jié)也已經(jīng)包含在其他的各行業(yè)中，但知識產(chǎn)品所具備的一些獨(dú)特屬性，也使得知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的運(yùn)營過程擁有了不同于其他行業(yè)的特征，因此以知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)為統(tǒng)一對象的討論和研究具有必要性。

　　首先，知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的服務(wù)業(yè)屬性意味著，本行業(yè)有較高的人員雇傭需求，有效的面對面交流在服務(wù)提供過程中尤其重要；其次，作為新興服務(wù)業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)對技術(shù)和信息的依賴度非常高，意味著人才和人力資本在此行業(yè)中具有不可替代的重要性；最后，因?yàn)樘峁┑氖巧a(chǎn)性服務(wù)，這一行業(yè)更深地嵌入經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之中，與其他行業(yè)之間有著更高的關(guān)聯(lián)度，對其他環(huán)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有較大的外溢效應(yīng)。更重要的是，知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的最終產(chǎn)品是技術(shù)等創(chuàng)新成果，這一事實(shí)又使得以上各項(xiàng)特征更為突出。

　　金融業(yè)作為典型的生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)，可以為知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)提供對比研究的依據(jù)。在金融業(yè)中，各類金融機(jī)構(gòu)首先從儲戶等處獲得資金來源，進(jìn)而通過在金融市場上提供金融服務(wù)為生產(chǎn)過程和經(jīng)濟(jì)發(fā)展供應(yīng)充足的資金要素。運(yùn)行有效的金融業(yè)可以順利生成資金的市場價(jià)格，并基于資金價(jià)格的信號作用，將資金無摩擦地配置到使用效率最高的企業(yè)和家庭。其中，資金價(jià)格的形成機(jī)制尤為關(guān)鍵。如果市場中不能形成統(tǒng)一的資金價(jià)格，那么就不能保證資金流向使用效率最高的企業(yè)和家庭，這樣便會造成資源錯(cuò)配和資源配置低效率，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潛力不能充分發(fā)揮。

　　與此類似，在知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)中，科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)和個(gè)人等通過研發(fā)投入生成技術(shù)等創(chuàng)新成果，進(jìn)而通過各種中介機(jī)構(gòu)和中介市場為這些創(chuàng)新成果提供法律服務(wù)，從而使其可以在市場上通過轉(zhuǎn)讓、許可等方式轉(zhuǎn)移到對這些創(chuàng)新成果有需求的企業(yè)和機(jī)構(gòu)，后者再將創(chuàng)新成果結(jié)合在生產(chǎn)過程中，進(jìn)而提高生產(chǎn)效率?？梢姡R產(chǎn)權(quán)行業(yè)的核心作用便是生產(chǎn)知識和技術(shù)并將其配置到使用效率最高的企業(yè)、個(gè)人或機(jī)構(gòu)，正如金融行業(yè)的核心作用是募集資金并使其與效率最高的使用者相匹配。

　　也正如金融行業(yè)的高效運(yùn)轉(zhuǎn)需要依賴資金市場價(jià)格的有效生成機(jī)制，知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)職能的順利發(fā)揮也離不開有效的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)格生成機(jī)制。但與金融行業(yè)不同的是，技術(shù)等創(chuàng)新成果及其化身而成的知識產(chǎn)權(quán)（后文中統(tǒng)稱為知識產(chǎn)權(quán)）具有多個(gè)特征，使得其價(jià)格生成過程充滿挑戰(zhàn)。首先，與資金的同質(zhì)性截然不同，技術(shù)創(chuàng)新特征決定了不同的知識產(chǎn)權(quán)之間存在極高的異質(zhì)性，并且生產(chǎn)者和使用者之間信息不對稱問題尤為嚴(yán)重，甄別和判斷其價(jià)值需要付出更高的成本；其次，作為無形物的知識和技術(shù)，因?yàn)槠涔参锲返奶卣?，其使用不具有物理上的絕對排他性，從而使大部分創(chuàng)新成果容易被他人侵權(quán)占有和免費(fèi)使用；此外，創(chuàng)新成果的新穎性和超前性，也造成其交易市場較為稀薄，因而穩(wěn)定的市場定價(jià)亦較難獲得。這些因素造成了知識產(chǎn)權(quán)的定價(jià)難問題，這一方面令知識創(chuàng)造者的獨(dú)占權(quán)及其經(jīng)濟(jì)收益形同虛設(shè)，從而削弱了未來創(chuàng)新的動(dòng)力，另一方面也可能導(dǎo)致創(chuàng)新成果與使用者之間的錯(cuò)配，使得知識和技術(shù)不能得到最高效的使用，影響了產(chǎn)業(yè)增長和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?jié)摿Φ某浞职l(fā)揮。

　　可見，知識產(chǎn)權(quán)定價(jià)機(jī)制的缺乏，是知識產(chǎn)品的特征給知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)發(fā)展帶來的最重要的挑戰(zhàn)。由于缺乏有效的市場定價(jià)機(jī)制，知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)格決定需要依賴多元化的機(jī)制，而不論何種機(jī)制，都需要解決以下兩個(gè)根源性問題：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬不清晰的問題和創(chuàng)新成果中的信息不對稱問題。

　　幸運(yùn)的是，司法訴訟過程中的損害賠償金額計(jì)算可能成為市場定價(jià)以外的一種重要的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)格生成機(jī)制，原因如下：首先，訴訟中通常會提前或同時(shí)解決產(chǎn)權(quán)界定的問題，可以幫助明晰知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬關(guān)系；其次，訴訟雙方在法庭質(zhì)證過程中，雖然都有動(dòng)機(jī)提供對己方最為有利的證據(jù)，但如果訴訟證據(jù)制度設(shè)計(jì)合理，舉證責(zé)任分配得當(dāng)，訴訟中可以獲取充足的信息以幫助甄別和度量涉案知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值；再次，訴訟結(jié)果不僅會決定當(dāng)前糾紛的經(jīng)濟(jì)后果，而且對未來的經(jīng)濟(jì)決策有重要影響和指導(dǎo)意義，因而訴訟各方一般會全力配合，協(xié)助法庭獲取所需數(shù)據(jù)和信息。

　　基于此，訴訟案件裁判結(jié)果中引用的損害賠償金額不僅可以決定訴訟雙方的經(jīng)濟(jì)利益分配，也應(yīng)該對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的未來交易價(jià)格產(chǎn)生重要影響。事實(shí)上，國際上許多侵權(quán)案件的判賠額已經(jīng)被廣泛用于商業(yè)談判和合同協(xié)議中，作為參考價(jià)格和可比許可費(fèi)率?？梢?，損害賠償金額計(jì)算過程中使用的方法和得到的數(shù)據(jù)，不僅是某一個(gè)案的裁判結(jié)果，還可能為市場提供價(jià)格生成和信息傳播的公共服務(wù)，可以幫助確定類似和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，從而具有了公共物品的特征。

　　對于訴訟當(dāng)事人來說，損害賠償金額的計(jì)算固然可以幫助解決當(dāng)前的商事糾紛，但計(jì)算過程所涉及時(shí)間、人員等成本的花費(fèi)，會導(dǎo)致權(quán)利人基于自身利益在某些案件中選擇對賠償額以計(jì)算進(jìn)行確定，而在另一些案件中放棄計(jì)算過程、請求法院直接根據(jù)法定賠償酌定賠償額。在這個(gè)決策過程中，當(dāng)事人不會考慮損害賠償金額計(jì)算的過程和結(jié)果對社會所帶來的額外收益，也即對其他知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)格決定可能帶來的信息價(jià)值和理論支持。因此，訴訟當(dāng)事人自發(fā)選擇進(jìn)行的計(jì)算量一般會低于社會最優(yōu)的計(jì)算水平。

　　如何鼓勵(lì)訴訟當(dāng)事人選擇進(jìn)行更多的損害賠償計(jì)算呢？這是知識產(chǎn)權(quán)司法過程中遇到的一個(gè)具體的挑戰(zhàn)，同時(shí)也涉及到一個(gè)更一般性的問題，即高端的新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)對法治水平和制度基礎(chǔ)設(shè)施的迫切需求。一國的法治水平體現(xiàn)了該國在多大程度上保障公平、透明和可預(yù)見的制度安排，而高質(zhì)量的制度基礎(chǔ)設(shè)施是高水平法治的具體實(shí)施方式和實(shí)現(xiàn)途徑，包括法律、金融等體系中的各種具體制度安排。

　　縱觀各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律：經(jīng)濟(jì)水平更高的國家，經(jīng)濟(jì)中服務(wù)業(yè)的比重也更高，尤其是高端新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)所占的份額，而同時(shí)這些國家的法治水平也更高。高端生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)的發(fā)展為什么對法治水平有更高的要求呢？原因有三：首先是服務(wù)業(yè)的兩個(gè)特征，一是作為其產(chǎn)出品的服務(wù)是無形的，因而質(zhì)量甚至數(shù)量的衡量都更加困難；二是服務(wù)的提供過程對人員之間的合作有更高的依賴程度，需要人們尤其是陌生人之間較高水平的互信，而這兩個(gè)特征都高度依賴于高水平的法治和健全的法律體系。第二個(gè)原因是生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)為下游生產(chǎn)行業(yè)提供投入品，同服務(wù)于消費(fèi)者的制造業(yè)相比，更深程度地嵌入到整個(gè)經(jīng)濟(jì)體系的生產(chǎn)過程中，所以對制度安排和法治水平的要求也就更高。此外，高端和新興產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)還意味著，現(xiàn)有的制度安排需要針對新業(yè)態(tài)的發(fā)展進(jìn)行不斷的調(diào)整與創(chuàng)新，進(jìn)一步提高了對制度基礎(chǔ)設(shè)施的質(zhì)量要求。

　　以知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)為代表的高端新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)對法治水平和制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的迫切需求，既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇?，F(xiàn)在用之前重點(diǎn)討論的知識產(chǎn)權(quán)定價(jià)機(jī)制缺乏這一挑戰(zhàn)為例進(jìn)行討論。上文中談到，訴訟過程中的損害賠償計(jì)算可能為知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)格決定提供一種替代機(jī)制，但賠償計(jì)算的公共品特征意味著訴訟當(dāng)事人自發(fā)選擇進(jìn)行的計(jì)算量會低于社會最優(yōu)的計(jì)算水平。那么，是否可以通過法律體系中的相關(guān)制度安排，來鼓勵(lì)訴訟當(dāng)事人選擇進(jìn)行更多的損害賠償計(jì)算呢？此處，推動(dòng)相關(guān)的制度安排創(chuàng)新，就是在進(jìn)行相關(guān)制度基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)?？梢姡R產(chǎn)權(quán)行業(yè)發(fā)展中遇到的挑戰(zhàn)，同時(shí)也給我們帶來了推動(dòng)制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的機(jī)遇和契機(jī)。

　　具體說來，怎樣的制度安排可以促進(jìn)訴訟當(dāng)事人選擇進(jìn)行更多的損害賠償計(jì)算呢？對這個(gè)問題進(jìn)行全面深入的討論需要另外撰文，但這里可以舉幾個(gè)制度安排和制度探索的例子加以說明。

　　首先，法院可以通過合理的舉證責(zé)任分配，使得舉證責(zé)任由舉證成本較低的一方來承擔(dān)，這樣有利于降低訴訟當(dāng)事人的損害賠償計(jì)算成本。例如商標(biāo)法63條2款中的規(guī)定，【2】再如最新版的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第95條的規(guī)定?！?】

　　此外，在最近頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》中，明確規(guī)定“原告除明確具體賠償數(shù)額、賠償計(jì)算方法外，還應(yīng)當(dāng)按照提出的賠償計(jì)算方法進(jìn)行舉證。被告對原告主張的賠償數(shù)額和賠償計(jì)算方法不予認(rèn)可的，也可以提出具體的賠償計(jì)算方法并進(jìn)行相應(yīng)舉證。”【4】這里對舉證責(zé)任的規(guī)定，便應(yīng)該能起到鼓勵(lì)賠償計(jì)算的作用。

　　另一個(gè)可能推行的制度安排是，在損害賠償計(jì)算中更多引入經(jīng)濟(jì)學(xué)和相關(guān)領(lǐng)域的專家證人。因?yàn)槭煜こ杀尽⑹找娴冉?jīng)濟(jì)學(xué)概念以及各種數(shù)量分析方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以有效地解決各個(gè)層級的最優(yōu)化問題。此外，經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科背景會讓他們天然具有對案件判決如何影響社會總福利水平的關(guān)切，正如技術(shù)專家會對技術(shù)方案的科學(xué)性和可行性具有天然的敏感度。對于以保護(hù)社會總體利益為己任的法官來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的這一優(yōu)勢可能讓他們成為天然的盟友。當(dāng)然，也存在經(jīng)濟(jì)學(xué)家為爭取己方當(dāng)事人利益而忽視社會總福利的可能性，因而需要通過必要的制度安排來加以緩解和避免。

　　除了定價(jià)難這一挑戰(zhàn)之外，知識產(chǎn)權(quán)給我們帶來的另一個(gè)制度上的挑戰(zhàn)，是如何平衡知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)占權(quán)與生俱來的行政壟斷與創(chuàng)新激勵(lì)之間的關(guān)系。獨(dú)占權(quán)帶給創(chuàng)新者的壟斷利潤可以激勵(lì)創(chuàng)新，這是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正向作用，但同時(shí)它也會產(chǎn)生兩方面的負(fù)面影響：靜態(tài)維度中因?yàn)閮r(jià)格偏高帶來的消費(fèi)者損失以及動(dòng)態(tài)維度中為了保護(hù)既得利益而阻礙新的創(chuàng)新。什么水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以最好地平衡正負(fù)兩種作用呢？

　　如何成功地應(yīng)對這些以及其他未論及的挑戰(zhàn)，未嘗不是知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)為我們推進(jìn)制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供又一機(jī)遇呢！然而，研究者和實(shí)踐者們做好準(zhǔn)備了嗎？

注釋：

　　【1】《中華人民共和國民法典》第123條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)；（三）商標(biāo)；（四）地理標(biāo)志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計(jì)；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體?！?/p>

　　【2】詳見《商標(biāo)法》63條2款：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！?/p>

　　【3】詳見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第95條：“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立?！?/p>

　　【4】詳見《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》，1.3【賠償計(jì)算方法的舉證】。