作者：袁田 上海市浦東新區(qū)人民法院??

　　關(guān)鍵詞推廣是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)推廣商提供的一項網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，即客戶通過購買網(wǎng)絡(luò)服務(wù)推廣商的特定關(guān)鍵詞廣告位，使客戶信息在用戶搜索相關(guān)關(guān)鍵詞時出現(xiàn)，從而提高關(guān)鍵詞曝光度的行為[1]。在司法實踐中，對于關(guān)鍵詞顯性使用的行為較有定論，即認(rèn)為該行為構(gòu)成商標(biāo)性的使用，再根據(jù)個案判斷是否構(gòu)成混淆、誤認(rèn)等。但對于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，司法實踐則存不同觀點。

　　隱性使用是將商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品名稱等商業(yè)標(biāo)識在后臺設(shè)置為關(guān)鍵詞，但搜索結(jié)果以及頁面不顯示該關(guān)鍵詞。關(guān)于關(guān)鍵詞隱性使用行為，較為一致的意見認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)性使用，故不存在商標(biāo)侵權(quán)。但對該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則存在較大爭議。部分觀點認(rèn)為該行為主觀上具有攀附他人商譽的故意，客觀上干擾網(wǎng)絡(luò)信息，利用了商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的競爭優(yōu)勢卻減少其交易機會，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。持有該觀點的判決有“暢想軟件[2]”案、“斑馬”[3]案、“映美”[4]案等。也有部分觀點認(rèn)為，隱性關(guān)鍵詞的使用方式是一種市場競爭的手段，不會使消費者產(chǎn)生混淆，亦未擾亂正常的市場競爭秩序，不違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，持該觀點的判決有“鴻云”[5]案、“連信”[6]案等。

　　最高人民法院在（2022）最高法民再131號“海亮案”再審判決中認(rèn)為，被告隱性使用“海亮”關(guān)鍵詞的行為違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案中，原告海亮集團系“海亮”商標(biāo)權(quán)人，被告榮懷教育集團以40多個帶有“海亮”字樣作為關(guān)鍵詞進行推廣。在網(wǎng)站搜索欄中輸入“海亮”“海亮教育”，第三條搜索結(jié)果顯示“諸暨榮懷國際學(xué)?；馃嵴猩?！免費接送，全日制寄宿”，點擊該結(jié)果進入的是諸暨懷榮學(xué)校的網(wǎng)站，第四條搜索結(jié)果顯示“諸暨榮懷國際學(xué)校咨詢熱線”。在網(wǎng)站搜索欄輸入“諸暨海亮學(xué)校統(tǒng)一招生熱線”，第一條搜索結(jié)果顯示“海亮學(xué)校招生熱線”，點擊該結(jié)果進入顯示諸暨榮懷學(xué)校等信息。據(jù)此，海亮集團以侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛為由起訴至法院。一審法院認(rèn)為，榮懷教育集團實施的被訴行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭。二審法院將被訴行為分為兩類分別評價：“顯性使用”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，“隱性使用”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。再審中，法院認(rèn)同一、二審中關(guān)于關(guān)鍵詞顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭的認(rèn)定，但認(rèn)為，關(guān)鍵詞的隱性使用客觀上將他人的知名度轉(zhuǎn)化為被訴侵權(quán)人的流量和交易機會，被訴侵權(quán)人利用競爭對手誠實經(jīng)營的結(jié)果獲利，同時使競爭對手損失了交易機會，這種行為并不符合社會主義市場經(jīng)濟下的商業(yè)道德，違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條，據(jù)此判定關(guān)鍵詞隱性使用亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　本次全國人大《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》在仿冒混淆條款中為規(guī)制關(guān)鍵詞使用新增第七條第五項，引發(fā)了關(guān)于關(guān)鍵詞使用的新思考。該草案第七條第五項規(guī)定，擅自將他人一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）設(shè)置為其搜索關(guān)鍵詞，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在聯(lián)系，屬于經(jīng)營者不得實施的混淆行為。目前該草案尚在征求意見中，但可探得觀點傾向。

　　該條規(guī)定新增并非突然，早在2020年修訂的《上海市反不正當(dāng)競爭條例》第8條第3款規(guī)定：“經(jīng)營者不得通過將他人有一定影響的標(biāo)識與關(guān)鍵字搜索關(guān)聯(lián)等方式，幫助其他經(jīng)營者實施混淆行為”，即將“一定影響標(biāo)識”設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為性質(zhì)歸為混淆行為。該條亦與2024年5月6日出臺的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第91號）的表述基本一致?！稌盒幸?guī)定》第7.2條規(guī)定：“擅自將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，屬于前款規(guī)定的混淆行為?！敝暗乃痉▽嵺`亦有通過混淆條款對被訴關(guān)鍵詞隱性使用行為予以評價的先例。

　　但該條新增后，對關(guān)鍵詞使用的規(guī)制仍有困惑。筆者不揣陋見，認(rèn)為困惑主要存在于兩個方面：一方面，宏觀層面而言，如何理解隱性關(guān)鍵詞規(guī)制中《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》的適用邏輯：該條與關(guān)鍵詞隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用的觀點是否存在矛盾之處；又如何理解關(guān)鍵詞行為評價中《反不正當(dāng)競爭法》第六條、第二條的適用邏輯；另一方面，微觀層面而言，若以《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》第七條第五項規(guī)制關(guān)鍵詞隱性使用，該條各項的邏輯順序如何厘清、混淆可能性的認(rèn)定要件如何設(shè)定，如何界定平臺責(zé)任等。

　　關(guān)于如何理解關(guān)鍵詞隱性使用規(guī)制中《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》的適用邏輯。根據(jù)2009年4月21日最高人民法院出臺的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）認(rèn)為：妥善處理專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當(dāng)競爭法作擴展保護。又據(jù)2022年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《反法司法解釋》）第一條規(guī)定，經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反《反不正當(dāng)競爭法》第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以認(rèn)定?！斗床徽?dāng)競爭法》仿冒混淆條款的核心是保護一定影響的商業(yè)標(biāo)識能夠帶來的競爭優(yōu)勢不被其他經(jīng)營者仿冒，并非所有的商業(yè)標(biāo)識都能夠得到保護，需達到“有一定影響”的程度，且要以導(dǎo)致混淆為構(gòu)成要件。該條款的保護程度是未注冊商標(biāo)的保護，保護的根本是該商業(yè)標(biāo)識識別來源的作用。按照本次修訂草案的表述“擅自將他人一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）設(shè)置為其搜索關(guān)鍵詞”，并未區(qū)分關(guān)鍵詞顯性或隱性使用，則存在如下兩點困惑：第一，關(guān)于“商標(biāo)性使用”（或稱“商業(yè)標(biāo)識的使用”）認(rèn)定的困惑：構(gòu)成仿冒混淆的前提應(yīng)是關(guān)鍵詞隱性使用，也屬于指示產(chǎn)品和服務(wù)來源的使用，按照條款行文，關(guān)鍵詞使用均屬于指示商業(yè)標(biāo)識來源的使用，與之前較為普遍的觀點即關(guān)鍵詞隱性使用不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成指示來源的商標(biāo)性使用似存在矛盾之處。在隱性使用場合，關(guān)鍵詞在計算機系統(tǒng)后臺設(shè)置，前端搜索結(jié)果、頁面、彈窗均不會予以顯示，用戶并沒有感知該商業(yè)標(biāo)識。關(guān)鍵詞隱性使用的行為更多被認(rèn)為是對被當(dāng)作關(guān)鍵詞的商品和服務(wù)提供了一種替代性市場選擇方案，其并未發(fā)揮區(qū)分特定商品或服務(wù)來源的功效。再進一步而言，在權(quán)利人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)、被訴關(guān)鍵詞隱性使用行為構(gòu)成商標(biāo)性使用的情況下，似乎可以得出被訴行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定結(jié)論，亦與認(rèn)為關(guān)鍵詞隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)知產(chǎn)生沖突。第二，關(guān)于“售前混淆”理論的困惑：若認(rèn)定以關(guān)鍵詞使用導(dǎo)致消費者的仿冒混淆，則應(yīng)屬于“售前混淆”。然而，在付費搜索場景中，搜索結(jié)果頁面同時存在推廣鏈接和權(quán)利鏈接，消費者得到了更多的商品或服務(wù)提供機會，可以理性比較這些具有不同來源但可能具有類似風(fēng)格的商品或服務(wù)。即便消費者沒有注意“廣告”標(biāo)記而進入推廣鏈接的官網(wǎng)中，他/她仍然可以在消除售前的混淆之后低成本地退出推廣鏈接，再次通過自由選擇、點擊進入權(quán)利鏈接，這給消費者帶來的成本僅僅是“點擊幾下鼠標(biāo)”而已，相對于消費者選擇機會的增加而言是微不足道的[7]。即使在“售前混淆”的發(fā)源地美國，司法實踐中仍然存在對“售前混淆”的反對聲音。

　　厘清《反不正當(dāng)競爭法》第二條和第六條的適用邏輯，亦是關(guān)鍵詞隱性使用問題的要點。有觀點認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第二條的理論基礎(chǔ)為“交易機會的喪失”，而《反不正當(dāng)競爭法》第六條的理論基礎(chǔ)為“商業(yè)標(biāo)識混淆”，二者在關(guān)鍵詞規(guī)制中系請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇。隱性使用行為引發(fā)兩個規(guī)制條款的適用，產(chǎn)生兩個獨立的請求權(quán)，可依照請求權(quán)競合處理這一現(xiàn)象，在具體案件的思考過程中，應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)相關(guān)法律規(guī)范的請求權(quán)進行分析，即當(dāng)《反不正當(dāng)競爭法》第六條的構(gòu)成要件不能被滿足時，則進一步檢索《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款的規(guī)定；當(dāng)《反不正當(dāng)競爭法》第六條的構(gòu)成要件得以滿足時，也需要進一步檢索《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款的規(guī)定，按照請求權(quán)競合的處理方法，由權(quán)利人選擇其中的一個請求權(quán)[8]。筆者認(rèn)為，根據(jù)《反法司法解釋》第一條規(guī)定，經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反《反不正當(dāng)競爭法》第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以認(rèn)定。據(jù)此，應(yīng)首先就被訴行為是否構(gòu)成仿冒混淆進行評價，若不構(gòu)成，再對被訴行為是否違反二條予以評價。正如最高人民法院在“海亮”案中所言，“雖然榮懷方被推廣鏈接的標(biāo)題及該鏈接目標(biāo)網(wǎng)站所展示的內(nèi)容均不含有與‘海亮’相關(guān)的標(biāo)識或宣傳內(nèi)容，似不會導(dǎo)致消費者的混淆、誤認(rèn)，但……均不影響榮懷方利用“海亮”的知名度達到推廣、宣傳自身目標(biāo)網(wǎng)站的目的。”需要注意的是，《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為一般條款，系對所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的概括性歸納。適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條應(yīng)秉持謙抑。在搜索鏈接標(biāo)注“廣告”的情況下，消費者通常不會對競價排名的搜索結(jié)果與商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生混淆。拋卻上述適用邏輯，若以《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》第七條第五項規(guī)制關(guān)鍵詞隱性使用，該條款細(xì)節(jié)仍有需要明確之處：

　　第一，如何理解就關(guān)鍵詞規(guī)制中仿冒混淆條款各項之間的適用邏輯。第七條列了多項標(biāo)識混淆行為，包括商品名稱、包裝、裝潢、域名主體部分等，而第七條第五項中的“關(guān)鍵詞”也即為商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等），與該些條款存在重合之處，尚待明確。

　　第二，如何定義“混淆可能性”。認(rèn)定標(biāo)識近似、易導(dǎo)致混淆是較為主觀的判斷，認(rèn)定混淆的客觀標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性。需要注意的是，“混淆可能性”是一種可能性，不是要求必須或者一定造成誤認(rèn)。在客觀方面，審查可以關(guān)注的重點包括但不限于：被訴網(wǎng)站在搜索結(jié)果列表中出現(xiàn)的位置、跳轉(zhuǎn)網(wǎng)頁中是否出現(xiàn)訴爭關(guān)鍵詞、該鏈接是否具有“廣告”或“推廣鏈接”等標(biāo)示、搜索結(jié)果是否可以保證權(quán)利人信息對消費者的可見性、商業(yè)標(biāo)識本身的知名度、產(chǎn)品或服務(wù)是否構(gòu)成相同或近似、相關(guān)公眾的認(rèn)知水平。

　　第三，如何界定平臺責(zé)任。在涉關(guān)鍵詞案件中，部分商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人會將平臺訴為共同被告。通常情況下，該類被告會以已盡到平臺審查注意義務(wù)作為抗辯，即其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方，不構(gòu)成“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”，且采取了“通知—刪除”等必要措施。司法實踐中，對該類被告的性質(zhì)認(rèn)定需要在充分查明事實的基礎(chǔ)上予以確認(rèn)，即確認(rèn)該被告是否僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。若可確定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則在界定“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”時需要審慎考慮，不能一概而論。對于同一侵權(quán)人對同一關(guān)鍵詞重復(fù)侵權(quán)等情況，應(yīng)對其注意義務(wù)持較高標(biāo)準(zhǔn)。

　　注釋：

　　1.參見張燕：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)推廣商間接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定研究》，載于《中華商標(biāo)》2023年增刊。

　　2.最高人民法院（2015）民申字3340號民事判決書。

　　3.江蘇高院（2019）蘇民終1708號民事判決書。

　　4.北京高院（2018）京民再177號民事判決書。

　　5.上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終772號民事判決書。

　　6.北京朝陽法院（2022）京0105民初36552號民事判決書

　　7.參見凌宗亮：《僅將他人商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞行為的性質(zhì)分析》，載《中華商標(biāo)》2015年第9期，第69頁。

　　8.劉維：《論隱性使用搜索關(guān)鍵詞的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》，載《南大法學(xué)》2023年第6期。

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