作者：杜穎? 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任、教授、專欄作者

　　為克服爭議解決者作為中立裁判方而帶有的自身主觀認(rèn)知的偏見，法律會(huì)經(jīng)常運(yùn)用特殊的技術(shù)手段進(jìn)行主體置換，將爭議解決主體定格為一個(gè)以客觀化標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的行為人和判斷者，即擬制主體，“善良管理人”“理性人”假設(shè)均屬此例。[1]在商標(biāo)法中，相關(guān)公眾就屬于這樣一種擬制主體。商標(biāo)顯著性、商標(biāo)知名度、混淆可能性等問題的判斷，均涉及到擬制主體“相關(guān)公眾”的適用；商標(biāo)行政主管部門的審查審理人員以及從事司法審判的法官，在解決爭議之時(shí)，不是基于自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)和認(rèn)知能力做出判斷，而是要將自己置于“相關(guān)公眾”的立場進(jìn)行分析，從擬制主體的角度權(quán)衡考量而后得出結(jié)論，因此正確識(shí)別和界定相關(guān)公眾就極為重要。但是，由于商品和服務(wù)的性質(zhì)不同，市場消費(fèi)和流通形態(tài)各異，要準(zhǔn)確把握相關(guān)公眾的范圍并進(jìn)而判斷商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知名度及相關(guān)公眾的注意力水平就必須依照現(xiàn)實(shí)情況精細(xì)化處理。一般情況下，我們可以將相關(guān)公眾與普通消費(fèi)者等視，如不限定消費(fèi)人群的一般食品；但也有些情況下，相關(guān)公眾根本不是普通消費(fèi)者，或者主要不是普通消費(fèi)者，如藥品和醫(yī)療輔助用品。2015年5月13日，在Ferring BV與OHIM以及第三人Kora Corp. Ltd商標(biāo)異議案的判決中，歐盟普通法院明確指出，對(duì)于醫(yī)藥和獸藥制劑、醫(yī)用衛(wèi)生制劑，相關(guān)公眾包括終端的消費(fèi)者以及醫(yī)療和制藥領(lǐng)域的專業(yè)人員，而對(duì)于填塞牙孔和牙模的材料等則只包括專業(yè)的醫(yī)療保健人員。[2]我國司法審判也采取類似觀點(diǎn)，比如最高人民法院在億華藥業(yè)公司“希能”商標(biāo)異議案件中明確，對(duì)于用于疾病預(yù)防、診斷和治療的藥品，相關(guān)公眾包括可能或?qū)嶋H使用前述類別藥品進(jìn)行病患預(yù)防、診斷和治療的醫(yī)護(hù)、藥劑、病患人員，以及經(jīng)營銷售前述類別藥品的相關(guān)經(jīng)營人員。[3]

　　處方藥的相關(guān)公眾界定則會(huì)出現(xiàn)更為復(fù)雜的情況。通常情況下，患者獲得處方藥的途徑是從醫(yī)院購買以及通過執(zhí)業(yè)醫(yī)生開方后去藥店購買。目前，在我國，患者從醫(yī)生處獲得處方后去藥店購藥的現(xiàn)象比較鮮見，更多的情況是患者從開方醫(yī)生所在的醫(yī)院直接購藥。在這種情況下，為患者選擇開出什么樣的藥品，醫(yī)生往往會(huì)根據(jù)醫(yī)院購進(jìn)的庫存藥品的基本信息、醫(yī)保政策、患者的病癥以及身體綜合狀況（如年齡、過敏性反應(yīng)、基礎(chǔ)疾病等情況）做出綜合考量。那么，在這種情況下，相關(guān)公眾的范圍一方面要進(jìn)行限縮，將患者界定在具有特定疾病的患者范圍內(nèi)，而不能以所有的普通消費(fèi)者為對(duì)象范圍判斷商標(biāo)的顯著性和知名度；另一方面，在商標(biāo)顯著性和知名度的判斷中，尤其要重點(diǎn)考慮醫(yī)院和醫(yī)生的認(rèn)知狀況，因?yàn)獒t(yī)院和醫(yī)生首先決定了患者可選擇的藥品范圍，在采購和推薦的過程中會(huì)對(duì)不同來源的藥品進(jìn)行選擇取舍。我國《處方管理辦法》規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療、預(yù)防、保健需要，按照診療規(guī)范、藥品說明書中的藥品適應(yīng)癥、藥理作用、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)和注意事項(xiàng)等開具處方。這也充分說明，醫(yī)師對(duì)于藥品來源、藥品療效的了解遠(yuǎn)勝于患者。同時(shí)，特定藥品的治療效果也會(huì)通過醫(yī)生的臨床觀察、患者服用反應(yīng)等反饋給醫(yī)生和醫(yī)院，并對(duì)藥品形成比較專業(yè)的評(píng)價(jià)，進(jìn)而影響藥品的進(jìn)一步采進(jìn)。根據(jù)我國《藥品不良反應(yīng)報(bào)告和監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，國家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報(bào)告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)（包括進(jìn)口藥品的境外制藥廠商）、藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報(bào)告所發(fā)現(xiàn)的藥品不良反應(yīng)。因此，在藥品的流通環(huán)節(jié)，藥品生產(chǎn)企業(yè)和藥品銷售企業(yè)以及直接與患者接觸的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)揮著非常重要的作用。一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于藥品反應(yīng)信息的評(píng)價(jià)會(huì)直接影響藥品是否能夠保持在流通領(lǐng)域；另一方面，根據(jù)《藥品不良反應(yīng)報(bào)告和監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也有義務(wù)進(jìn)行藥品反應(yīng)追蹤并及時(shí)進(jìn)行信息報(bào)告，這必然會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品來源方面進(jìn)行專業(yè)判斷。同時(shí)，受國家新藥推廣政策、醫(yī)保政策變化等影響，醫(yī)院和醫(yī)生可選擇的藥品很可能會(huì)具有特定的順位排序，例如，國產(chǎn)新藥優(yōu)先推薦、醫(yī)保政策調(diào)整后特定藥品列入選擇范圍等。在此種情況下，特定品牌的藥品可能會(huì)受政策推動(dòng)于很短的時(shí)間內(nèi)在醫(yī)生和醫(yī)療保健的群體范圍內(nèi)產(chǎn)生廣泛認(rèn)知和群體效應(yīng)，并進(jìn)而帶動(dòng)患者的消費(fèi)。那么，在判斷該藥品商標(biāo)的顯著性和知名度時(shí)，我們就要對(duì)藥品流通的上述特殊性給予充分的考慮。對(duì)于治療特定疾病的藥品，要著重審查特定相關(guān)公眾對(duì)該藥品商標(biāo)的認(rèn)知，所述特定相關(guān)公眾通常也就是該藥品生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的從業(yè)人員以及藥品使用終端的醫(yī)務(wù)從業(yè)人員和特定疾病的患者。

　　筆者下文主要從法律依據(jù)、主體構(gòu)成及范圍界定等三個(gè)視角對(duì)相關(guān)公眾界定問題做出進(jìn)一步分析。

　　一、相關(guān)公眾的法律規(guī)定

　　目前，我國對(duì)相關(guān)公眾進(jìn)行明確規(guī)定的法律文件有三個(gè)，即《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》以及《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第8條規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》4.1規(guī)定，馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；（2）商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品/服務(wù)的消費(fèi)者；（3）商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品/服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。

　　從內(nèi)容來看，盡管在文面表述上存在區(qū)別，但三個(gè)文件在相關(guān)公眾的構(gòu)成范圍的框定上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)需求的變化，營銷已經(jīng)從單一的分銷活動(dòng)發(fā)展演變?yōu)榻灰纂p方提供利益的管理活動(dòng)和為社會(huì)創(chuàng)造價(jià)值的組織活動(dòng)。[4]營銷的前端起于商品的生產(chǎn)者和服務(wù)的提供者，中端以經(jīng)銷商為主要載體，末端體現(xiàn)為終端消費(fèi)用戶。而上述三個(gè)定義雖然在表述上各有偏重，但其對(duì)相關(guān)公眾范圍的考慮都是覆蓋生產(chǎn)、經(jīng)銷和消費(fèi)全鏈條的。

　　二、相關(guān)公眾的主體構(gòu)成

　　由上文分析可以得出，通常情況下，商標(biāo)法中所稱的“相關(guān)公眾”主要由下列主體構(gòu)成：產(chǎn)品的生產(chǎn)者和服務(wù)的提供者，經(jīng)銷環(huán)節(jié)中的批發(fā)商、零售商及物流商等，直接購買者和終端用戶。需要說明的是，一般情況下，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和服務(wù)提供者的信息占有優(yōu)勢(shì)明顯、專業(yè)知識(shí)充分、識(shí)別能力強(qiáng)，因此在做相關(guān)公眾認(rèn)知的判斷時(shí)并不需要對(duì)其進(jìn)行特別考慮，這在我國相關(guān)司法判決中是有體現(xiàn)的。例如，在 (日本 )豐田自動(dòng)車株式會(huì)社與浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審民事判決指出，“本案涉案產(chǎn)品為汽車，與其相關(guān)的消費(fèi)者應(yīng)指汽車的購買者或使用者，與其相關(guān)的經(jīng)營者應(yīng)指經(jīng)銷、提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者，因此，本案中，相關(guān)公眾應(yīng)指汽車的購買者或使用者以及經(jīng)銷或提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者。[5]該案對(duì)汽車生產(chǎn)者并未給予特殊考慮。

　　另外需要說明的是，在消費(fèi)端，特定商品的流通渠道、使用途徑、購買及消費(fèi)方式等往往會(huì)導(dǎo)致終端用戶與直接購買者之間存在區(qū)分。舉例來說，藥品的流通渠道極為特殊，特別是處方藥。處方藥的終端用戶是患者，但是在藥品到達(dá)患者之前，醫(yī)院可能是從藥品的生產(chǎn)商或者經(jīng)銷商那里直接購買藥品的主體，而醫(yī)生是處方藥品到達(dá)終端消費(fèi)者的必經(jīng)主體。再如，培訓(xùn)用軟件的直接購買者是教育機(jī)構(gòu)，但是運(yùn)用培訓(xùn)系統(tǒng)進(jìn)行學(xué)習(xí)的終端用戶是培訓(xùn)者和被培訓(xùn)者。在美國的Educati