作者：張 喆? 新浪集團訴訟部負責人

　　2023年是全國首個自貿(mào)試驗區(qū)——中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)揭牌運行十周年，也是上海法院知識產(chǎn)權司法服務保障上海自貿(mào)區(qū)建設十周年。十年來，上海法院通過知識產(chǎn)權司法保護工作助力上海自貿(mào)區(qū)對標國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則、推進高水平制度型開放，取得了顯著成績。隨著自貿(mào)區(qū)提升戰(zhàn)略深入實施、國際經(jīng)貿(mào)形勢不斷發(fā)展變化，對于知識產(chǎn)權司法服務保障自貿(mào)區(qū)建設提出了新的更高要求。

　　基于此，由上海市高級人民法院指導，上海市浦東新區(qū)人民法院、上海市法學會知識產(chǎn)權法研究會合辦的“第五屆自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權司法保護浦東論壇”于11月10日在上海召開。新浪集團訴訟部負責人張喆圍繞“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉外知識產(chǎn)權案件應對的經(jīng)驗與困局”話題進行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內容進行了整理，以饗讀者。

張?喆??新浪集團訴訟部負責人

　　非常榮幸可以應主辦方的邀請來參加“涉外知識產(chǎn)權司法應對”這個環(huán)節(jié)的分享。涉外案件和數(shù)據(jù)保護類的案件，在我們的工作當中是兩個非常重要的環(huán)節(jié)。

　　新浪其實有很多的數(shù)據(jù)案件，最早從2014、2015年就開始處理，可能那個時候還沒有提及到“數(shù)據(jù)要素”的概念。現(xiàn)在在全國范圍內，涉數(shù)據(jù)類案件，尤其是涉數(shù)據(jù)類的競爭案件，逐漸受到了各界的廣泛的關注。

　　回到今天的主題，我想通過新浪在實踐中接觸到的一些涉外流程、案件，來回顧中國企業(yè)“走出去”遇到的問題,并與各位深入討論。

　　一、新浪集團涉外案件概況

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　　首先我介紹一下新浪集團在全球范圍內的涉外案件情況，如圖1所示。

圖1

　　就目前而言，在世界各地我們有不同程序類型的案件，在美國主要就是訴訟案件，案由包括名譽權糾紛、著作權糾紛、股東集體訴訟、商業(yè)秘密糾紛、不正當競爭糾紛等。在荷蘭主要涉及仲裁、撤裁程序。在中國大陸也會遇到一些涉外商事仲裁、涉外知識產(chǎn)權侵權及確權訴訟、因第三方境外糾紛引發(fā)的國際司法協(xié)助等。我們在做一些境內案件時，會有一些證據(jù)的公證認證。除了訴訟和仲裁程序，我們還會涉及到涉外仲裁裁決的承認與執(zhí)行。

　　（二）新浪涉外案件特征

　　首先是案件類型。在我們接觸的案件當中，案件類型既典型，又不典型。關于為何“不典型”，比如像現(xiàn)在關注度較高的標準必要專利案件，其實我們并未涉及，在實踐中我們的關注點更聚焦于著作權、商標權、不正當競爭等方向，但不管是著作權侵權，還是因著作權等產(chǎn)生的合同糾紛，我們遇到的問題又是比較典型的。

　　在涉案主體方面，涉外主體類型較多。有的案件會遇到自然人個體起訴，在一些其他案件中也有遇到境外商業(yè)實體對我們的多家境內外實體提起司法程序。當前很多境外主體在境外針對國內企業(yè)進行維權時，喜歡帶入更多的中國實體，這樣在獲得一個對外方有利的判決結果時，其可以爭取更多主體的賠償機會。這種做法在外國有一個詞專門形容，叫做“cherry-picking”（中文：“摘櫻桃”）。

　　關于程序種類，包括訴訟和仲裁、司法協(xié)助、域外承認與執(zhí)行、證據(jù)的公證認證程序等都會涉及。

　　關于爭議金額，境外爭議的標的額普遍非常大。在境外訴訟標的可高達到幾億甚至幾十億美金。

　　關于案件審理時長，視案件能否在前期和解，如無法和解，境外案件審理期限平均在3年-5年，甚至以上。尤其是涉及平行案件（即：基于相同事實，同時進行多起境外司法程序）更是曠日持久。

　　案件的成本非常高。這里主要指財務成本和時間成本。就財務成本而言，基于境外案件爭議金額較大的特點，原告索賠費用較高，索賠內容除了雙方爭議標的，往往還是伴隨著對方的合理開支（例如對方的律師費、專家證人的費用等）。作為大陸法背景的從業(yè)者，因為我們無法做到對各個法域的法律都深入了解，這時候就需要聘請境外律師，境外律師多采用小時計費，費用高昂，有一些案件類型中很容易出現(xiàn)與最終賠償額倒掛的現(xiàn)象。此外，在時間成本角度，如上所述，境外案件耗費的時間成本也非常之高，這也是我們與行業(yè)內其他企業(yè)交流時，大家普遍遇到的問題。

　　關于案件策略，我們現(xiàn)在總結起來，如果判斷結果大概率會對自己產(chǎn)生不利的情況下，可以考慮前期優(yōu)先選擇戰(zhàn)略性和解，如涉及公司核心利益且無法妥協(xié)的，則會在確定前期案件策略后積極應訴答辯。

　　二、對涉外案件的管理和感受

　　· 美國訴訟案件流程

　　我們可以以美國的訴訟流程為例，簡單地進行展示（如圖2）。

圖2

　　訴訟流程從管轄異議（還會伴隨送達異議和動議）、證據(jù)開示到實體答辯，再到訴訟開庭、和解談判。美國的長臂管轄，是通過19世紀的一系列案例，慢慢確定并逐漸完善的一個管轄規(guī)則。最早只是本州能否管外州的公民或公司，因為國際交往頻繁，管轄的規(guī)則或者案例所總結出來的一些原則和規(guī)則性內容延伸到了國土境外。從長臂管轄保護的法益出發(fā)，美國基于其自身利益考量并不會覺得長臂管轄是負面的，只是認為這就是其行使管轄權的規(guī)則及依據(jù)。而作為外國主體的我們往往會感受到長臂管轄對于中國企業(yè)來講是非常被動的。它將會把中國企業(yè)卷入或者帶入到一個非常復雜的境外司法程序過程中。

　　以境外遇到的簡單圖片著作權為例。我們在遇到第一個圖片著作權境外侵權案件的時候，基于前期法律評估，認為該案有機會通過各種方式向美國提起管轄權異議從而將公司從美國訴訟程序中剝離出來，使對方來中國起訴。盡管在策略上我們認為存在一定機會成功取得管轄權異議，但最終我們花費了較高的律師費，管轄權異議也沒有成功，還因不熟悉境外訴訟流程，面臨各種被處罰的風險?？紤]到公司在后續(xù)實體程序中可能面臨的更大風險，我們最終還是選擇以和解的方式解決了案件。后期我們在遇到類似的案件時，考慮到美國長臂管轄的特點，就會更加積極、謹慎地評估案件本身對于公司的核心利益的影響，從成本-收益的角度，更加穩(wěn)健從容地確定案件策略。比如，對于與美國管轄連接點較多的案件，我們會在謹慎分析后考慮第一時間與原告就和解方案進行溝通，經(jīng)充分談判后，取得最合理的賠償方案，這樣，不會在訴訟程序中過多的耗費時間和財務成本。

　　綜上，針對類似常規(guī)著作權侵權案件，我們總結的經(jīng)驗是，案件流程一旦推動起來，極易發(fā)生律師費及訴訟費用與最終判決金額倒掛的現(xiàn)象，因此我們的策略是第一時間評估，并積極推動和解達成。

圖3

　　其實我想通過更細致的流程，讓大家直觀地感受到中國企業(yè)在境外面臨的訴訟困難（如圖3），但由于時間限制，我們可能只能簡單帶過。首先，原告起訴時需要完成兩個動作：一是將材料提交上傳到法院系統(tǒng)里，另一個是向被告完成送達（注：美國民事訴訟程序要求原告完成送達）。基于上述特點，這時作為一個民事主體，既可以被動等著原告送達，也可以考慮自己主動去檢索查看是否被訴。但中國企業(yè)首先沒有這樣的信息，可能也沒辦法檢索到國外的網(wǎng)站上的訴訟通知，很有可能會錯失被訴信息。在這樣的情況下，有可能導致缺席判決，或者錯過最佳答辯期間。

　　接下來是送達，我們在加入《海牙公約》時，其實保留了郵寄送達（即：中國拒絕郵寄送達）。如果需要對中國的主體進行送達，應該嚴格地通過《海牙公約》，通過使館到司法部，再通過最高院，層層下發(fā)。但我們在實踐發(fā)現(xiàn)基于種種因素考慮（比如送達效率問題），有個別美國法院選擇豁免原告通過嚴格的《海牙公約》向中國公司或者中國個人送達的條件。對于中國在簽署《海牙公約》時對郵寄送達這一項做出保留的情況下，美國并沒有嚴格地去執(zhí)行。

　　在法院層級選擇方面，我們知道美國法院分聯(lián)邦和地方州法院。這樣的情況下，中國企業(yè)一定要積極利用美國民訴法的相關規(guī)則去判斷案件在哪個層級的法院審理更有利。這就涉及到案件是否應該移送聯(lián)邦法院的問題（移送的前提要件需要考慮：涉案案由、當事人永久住所地、涉案標的金額等因素）。對于中國企業(yè)來說，在復雜的國際案件中，相比于州法院，聯(lián)邦法院可能會更加的中立、客觀。

　　對于境外案件，中國企業(yè)可以考慮在前期通過和解的方式解決，而不要無限地糾纏在程序當中。我們查到的美國案例中，最長的管轄案例打了13年。如果中國企業(yè)這樣跨境、跨時差地去打官司，一年基本上會支付幾百萬美金的律師費。

　　其實我們也在想，當中國企業(yè)遇到境外程序時，是否能夠在國內，我們更熟悉的法域尋求一些反制的空間，但也會有一些非常可觀的問題擺在面前，包括能否通過仲裁的方式取得部分出裁，中國仲裁裁決或者判決如何能到香港到其他國家去承認和執(zhí)行，或者應該怎么申請禁令等。包括在考慮是否要在中國啟動訴訟時，如何向境外的主體送達、管轄在國內是否可以成立等，都成為擺在我們面前的問題。

　　三、問題思考

　　最后對四個方面進行思考。首先是管轄保護主義，司法實踐中，美國法院通常適用長臂管轄原則對于跨境貿(mào)易企業(yè)造成極大的訴訟風險，而正常的管轄抗辯行動極難產(chǎn)生實質性的訴訟效果，虛耗企業(yè)訴訟成本。

　　第二是境外存證難度、數(shù)據(jù)出境的問題。境外訴訟中，證據(jù)披露及相關文件開示的成本極高，需要聘請專業(yè)的存證公司對相關證據(jù)文件進行取證、拷貝、封存、保留、移交至境外法院，巨大的成本壓力使得企業(yè)不得不避免進入實質性的實體抗訴階段。

　　第三是法律理解的問題。對于境外新收案件的理解掌握及法律研習需要時間，導致企業(yè)在初始預估訴訟風險、制定抗辯策略時無法做足準備，基于訴訟時間表所產(chǎn)生的應訴壓力大。

　　第四是風險預防的問題。針對境外訴訟糾紛、難以建立系統(tǒng)的風險防范機制，只能依托案件類型進行總結、歸納。訴訟風險持續(xù)存在且難以預估，往往只能以和解作為優(yōu)先策略。我們如果能夠讓更多的中國企業(yè)去了解，在發(fā)生爭議時，就能夠通過最小的成本，獲得最好的成效。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

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