作者：傅姚璐 上海融力天聞律師事務所律師

　　2023年是全國首個自貿(mào)試驗區(qū)——中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)揭牌運行十周年，也是上海法院知識產(chǎn)權(quán)司法服務保障上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)十周年。十年來，上海法院通過知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作助力上海自貿(mào)區(qū)對標國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則、推進高水平制度型開放，取得了顯著成績。隨著自貿(mào)區(qū)提升戰(zhàn)略深入實施、國際經(jīng)貿(mào)形勢不斷發(fā)展變化，對于知識產(chǎn)權(quán)司法服務保障自貿(mào)區(qū)建設(shè)提出了新的更高要求。

　　基于此，由上海市高級人民法院指導，上海市浦東新區(qū)人民法院、上海市法學會知識產(chǎn)權(quán)法研究會合辦的“第五屆自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)司法保護浦東論壇”于11月10日在上海召開。上海融力天聞律師事務所傅姚璐律師圍繞“數(shù)據(jù)權(quán)益保護的懲罰性賠償適用探討”話題進行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

傅姚璐?上海融力天聞律師事務所律師

　　一、數(shù)據(jù)在現(xiàn)代社會的重要性

　　“當前已經(jīng)進入一個互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時代，伴隨數(shù)字技術(shù)在政治、經(jīng)濟和文化領(lǐng)域的廣泛運用和不斷發(fā)展，作為數(shù)字技術(shù)核心載體的數(shù)據(jù)在社會生活中的重要地位已經(jīng)得到了廣泛重視，在以互聯(lián)網(wǎng)廣泛應用和大數(shù)據(jù)不斷挖掘為背景的信息社會中，數(shù)據(jù)日益成為重要的財富，是經(jīng)濟增長和價值創(chuàng)造的重要源泉。數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用不僅是科技創(chuàng)新的前沿與經(jīng)濟成長的驅(qū)動力，也日益成為民事主體的重要財產(chǎn)?！?br>
　　二、懲罰性賠償必要性分析

　　關(guān)于數(shù)據(jù)的重要性，以及歷年來因為數(shù)據(jù)的價值帶來的風險，之前發(fā)言的諸位嘉賓已經(jīng)探討了很多，不再贅述。歷年以來諸多性質(zhì)惡劣的數(shù)據(jù)侵權(quán)案件頻發(fā)推動了相關(guān)領(lǐng)域的立法，也引發(fā)了社會公眾對企業(yè)社會責任的探討。

　　圍繞這些典型的數(shù)據(jù)侵權(quán)案件，當我們討論如何減少侵權(quán)的發(fā)生，除了探討政府和企業(yè)責任外，如何打擊侵權(quán)人及犯罪者的囂張氣焰，也是我們應關(guān)注的點，這也是為什么今天我想談一談此類案件中的懲罰性賠償問題。

　　在諸多數(shù)據(jù)侵權(quán)案件中，侵權(quán)成本和收益往往存在巨大落差。比如：在企業(yè)數(shù)據(jù)被侵權(quán)案件中，企業(yè)為維護平臺秩序和良好的平臺生態(tài)往往付出高額成本，包括但不限于服務器、版權(quán)采購、平臺管理秩序投入、平臺創(chuàng)作者激勵計劃等，而侵權(quán)者不用支付任何對價，卻可以直接使用被侵權(quán)人的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)資源，以不正當獲取用戶流量、會員費、廣告費等。

　　對于性質(zhì)惡劣的數(shù)據(jù)侵權(quán)案件，不引入懲罰性賠償將不足以對潛在的惡性侵權(quán)和犯罪行為形成有利震懾，也會挫傷信息主體的維權(quán)主動及創(chuàng)新熱情。

　　三、著作權(quán)類數(shù)據(jù)侵權(quán)糾紛中懲罰性賠償適用難點：以“追播“侵權(quán)糾紛為例

　　數(shù)據(jù)種類多而復雜，根據(jù)數(shù)據(jù)性質(zhì)的不同，如有無獨創(chuàng)性、是否公開、單條數(shù)據(jù)還是數(shù)據(jù)的組合等，享有權(quán)利的主體和受何種部門法保護，均有區(qū)別，甚至需要尋求新的、專門的數(shù)據(jù)權(quán)益保護法用以保護。常見的數(shù)據(jù)侵權(quán)案件涵蓋著作權(quán)、商業(yè)秘密、反不正當競爭法以及個人信息保護民事公益訴訟等不同領(lǐng)域。今天我主要以追播侵權(quán)糾紛為例談談著作權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償問題。

　　（一）追播侵權(quán)糾紛概況

　　追播侵權(quán)是影視類數(shù)據(jù)侵權(quán)糾紛中的典型類型。所謂追播就是緊跟熱播影視、綜藝作品的首輪更新進度發(fā)布和傳播侵權(quán)視頻。在實踐中，這種追播和更新的速度之快，已經(jīng)不是大眾通常理解中權(quán)利人當天發(fā)布視頻后，侵權(quán)人在一兩天內(nèi)跟隨發(fā)布，而是在權(quán)利人發(fā)布后一個小時內(nèi)、幾分鐘內(nèi)，侵權(quán)人就發(fā)布了侵權(quán)視頻。并且這些侵權(quán)視頻的形式往往是全集或者將一集拆分成N個片段的合集，觀眾可以無縫銜接地觀看，極容易養(yǎng)成跟隨侵權(quán)人發(fā)布進度觀影的習慣，對權(quán)利人利益的損害非常明顯。

　　侵權(quán)人是如何在一個小時、幾分鐘內(nèi)，甚至權(quán)利人還沒有發(fā)布視頻，就獲得了數(shù)據(jù)資源呢？其中有的侵權(quán)人運用了不合法的數(shù)據(jù)挖掘手段；有的侵權(quán)人從視頻網(wǎng)站下載視頻的過程是合法的，但后續(xù)通過破解數(shù)據(jù)格式或直接外錄錄屏等方式獲取資源，再轉(zhuǎn)以在追播平臺上發(fā)布。很多數(shù)據(jù)資源的第一手“挖掘者”是不可查的，而且往往存在擴散傳播的鏈條和上下游分工體系。當一個侵權(quán)資源出現(xiàn)，會飛快在不同追播網(wǎng)站蔓延開來。而為了更好地遏制追播侵權(quán)行為，基于侵權(quán)用戶絡(luò)繹不絕及侵權(quán)源頭難以確認的情況，權(quán)利人往往追究的是追播平臺的責任，寄希望于通過追播平臺整體治理，減少和遏制追播平臺上整體的侵權(quán)行為和侵權(quán)規(guī)模。

　?。ǘ┳凡デ謾?quán)糾紛中懲罰性賠償適用的難點

　　在《民法典》以及相關(guān)法律已經(jīng)對知識產(chǎn)權(quán)案件中懲罰性賠償適用有明確規(guī)定的前提下，知識產(chǎn)權(quán)案件中懲罰性賠償適用的難點主要在于構(gòu)成要件事實認定標準不清晰和賠償基數(shù)難以確認的問題，追播侵權(quán)糾紛也是如此。下面將圍繞懲罰性行賠償?shù)臉?gòu)成要件及賠償基數(shù)確認各談一點追播侵權(quán)糾紛懲罰性賠償認定中的難點。

　　1.“主觀故意”的認定問題

　　對于平臺幫助侵權(quán)的案件，平臺有主觀過錯是其構(gòu)成侵權(quán)的前提要件，“而目前的司法判決中，多對追播平臺的侵權(quán)行為作出一個總體性評價，對于主觀故意的升級沒有進行單獨評價”。也就是說平臺的部分行為已經(jīng)可以認定平臺具有侵害知識產(chǎn)權(quán)的故意，但法院往往沒有將平臺的其他行為作為懲罰性賠償中主觀故意和情節(jié)嚴重的因素考量，而是一并作為平臺構(gòu)成侵權(quán)的要素考量。

　　如收到權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知后，“追播”平臺仍出現(xiàn)侵權(quán)行為已經(jīng)可以認定構(gòu)成主觀故意，那么在此之上的加重情節(jié)呢？比如發(fā)函中存在因其反復侵權(quán)權(quán)利人反復發(fā)函的用戶或存在發(fā)布視頻時長原超發(fā)布平臺平均視頻時長標準的用戶，再比如還存在以侵權(quán)為業(yè)，主頁均為不同劇集的視頻和視頻合集的用戶，但平臺均置之不理，不對用戶做針對性處理。這種情況下，顯然也不能和一般性收到侵權(quán)通知后，“追播”平臺仍出現(xiàn)侵權(quán)的行為相提并論。

　　另外，一些案件中除了發(fā)函外，還存在追播平臺在應附有更高注意義務和審核責任的影視分類、專區(qū)推薦和提供侵權(quán)視頻的情節(jié)，也同樣應與發(fā)函后追播平臺仍出現(xiàn)侵權(quán)行為區(qū)分討論。

　　如果將追播平臺的一切行為都歸于追播平臺侵權(quán)構(gòu)成的要件，而不區(qū)分評價，那懲罰性賠償適用就無從談起了，這正是需要對平臺主觀惡意的升級過程進行區(qū)分評價的緣由所在。

　　2.“情節(jié)嚴重”的參考因素

　　為了更好地督促平臺履行義務，宜將“在先行為”作為“情節(jié)嚴重”的參考因素之一。只有平臺真正認識到了因同類侵權(quán)行為所可能帶來的侵權(quán)后果，才會有整改的決心。平臺此前曾出現(xiàn)侵害權(quán)利人其他作品的行為，甚至被法院判決，但在現(xiàn)行案件中未對平臺的經(jīng)營模式、侵權(quán)板塊或侵權(quán)用戶的處理方式做任何整改或改變，顯然也與在先判決未到平臺起到震懾性作用，有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　3.懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)確認難點

　　追播侵權(quán)案件中，原告實際損失與被告獲益往往難以計算，《最高院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅分幸?guī)定，上述因素均難以計算的，人民法院依法參照權(quán)利許可使用費的合理倍數(shù)來確定。

　　影視平臺的作品往往分為獨播作品和非獨播作品，獨播作品沒有權(quán)利分銷合同。獨播作品不存在第三方正版播放平臺，相對于同等檔次的非獨播作品，因侵權(quán)行為帶來的用戶流量流失及會員、廣告費用受損作用更為嚴重。但在獨播作品受侵權(quán)的案件，法院往往以獨播作品沒有權(quán)利許可分銷合同為由，認定無法確認懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，最后判定無法適用懲罰性賠償。那么對于獨播作品受侵權(quán)的案件，上述條款是否流于形式呢？！

　　在此希望跟各位一起探討，對于獨播作品來說，是不是可以參考同類作品的權(quán)利分銷費，或者是參考侵權(quán)平臺與授權(quán)平臺的規(guī)模、侵權(quán)的實際情況，然后類比采購金額等確認懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，而不是任何時候都說因為懲罰性賠償基數(shù)無法確定，無法適用懲罰性賠償，否則。獨播作品的懲罰性賠償保護將名存實亡。

　　參考文獻：

　　[1]王利明：《論數(shù)據(jù)權(quán)益：以“權(quán)利束”為視角》，載《政治與法律》2022年第7期。

　　[2]羅曼：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的實踐檢視與體系完善》，載《法律適用》2023年第2期。

　　[3]馮剛：《“追播”行為的懲罰性賠償適用問題研究》，載《中國版權(quán)》2023年第4期。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

查看更多知識產(chǎn)權(quán)精彩內(nèi)容，請瀏覽知產(chǎn)財經(jīng)官網(wǎng)：www.gtkf.cn