作者：何 瓊? 浙江省高級(jí)人民法院民三庭副庭長

　　當(dāng)前，數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵要素。隨著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)據(jù)資源現(xiàn)實(shí)交易的迅速發(fā)展，企業(yè)之間因數(shù)據(jù)收集、處理、利用而引起的法律糾紛不斷涌現(xiàn)，數(shù)據(jù)資源的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和商業(yè)交易關(guān)系法律保護(hù)需求日益迫切。在已有的法律制度框架下，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式和路徑亟需進(jìn)一步交流和研究。有鑒于此，由四川大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心、天府知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院聯(lián)合主辦、知產(chǎn)財(cái)經(jīng)協(xié)辦的“數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律實(shí)務(wù)問題”研討會(huì)于9月16日在成都召開。浙江省高級(jí)人民法院民三庭副庭長何瓊圍繞“數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法規(guī)制”話題進(jìn)行主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

何?瓊??浙江省高級(jí)人民法院民三庭副庭長

　　一、商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)現(xiàn)狀

　　目前的司法實(shí)踐主要是通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的商業(yè)秘密條款、第十二條互聯(lián)網(wǎng)專條，以及第二條一般條款來進(jìn)行保護(hù)。反法保護(hù)之所以成為主流，是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)專門法、合同法的保護(hù)十分有限；作為財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)目前沒有依據(jù)，權(quán)屬和保護(hù)范圍確定困難，容易影響數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)與運(yùn)用。

　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法本身具有一定的彈性，特別是適用第二條一般條款保護(hù)時(shí)，在肯定數(shù)據(jù)權(quán)益的同時(shí)，還會(huì)重點(diǎn)分析被告獲取、使用數(shù)據(jù)的正當(dāng)性，通過多元利益分析為數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和運(yùn)用留下一定的彈性空間，能夠在保護(hù)經(jīng)營者利益的同時(shí)兼顧到消費(fèi)者利益、公共利益。但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法也具有可預(yù)期性比較差的明顯缺點(diǎn)，因?yàn)橐话銞l款只是原則性規(guī)定，第十二條的構(gòu)成要件也非常簡(jiǎn)單，所以需要我們通過司法實(shí)踐總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、梳理規(guī)則，在時(shí)機(jī)成熟爭(zhēng)取形成立法條款。

　　二、商業(yè)秘密條款的規(guī)制

　　在數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的情況下可以適用商業(yè)秘密條款保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)益，具體案例也已經(jīng)出現(xiàn)，比如杭州法院審理的“嗨狗訴汪某侵害經(jīng)營秘密糾紛案”就非常典型，又如新出現(xiàn)的“生意參謀”商業(yè)秘密行政投訴，之前“生意參謀”數(shù)據(jù)曾作為數(shù)據(jù)客體在淘寶訴美景案中通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)在則進(jìn)一步尋求商業(yè)秘密條款的保護(hù)。但適用商業(yè)秘密條款的前提要件畢竟比較嚴(yán)格，因此很多數(shù)據(jù)類型無法以此獲得保護(hù)。

　　三、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條或第二條的規(guī)制

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

　　本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條規(guī)定：經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

　　就《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條和第二條適用關(guān)系而言，第十二條固然是優(yōu)先適用的，但因?yàn)樵摋l本身構(gòu)成要件也比較寬泛，所以在適用時(shí)還應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合第二條的全部條件，尤其要在衡量多方利益的基礎(chǔ)上對(duì)行為的不正當(dāng)性做出判斷。只是適用第十二條比適用第二條多了“利用技術(shù)手段”和造成“妨礙、破壞”后果這兩個(gè)要件，不同法院對(duì)“妨礙、破壞”的寬嚴(yán)理解還有所不同，有的就認(rèn)為“妨礙、破壞”的含義與“損害其他競(jìng)爭(zhēng)者合法權(quán)益”基本相同。所以在民事訴訟中，究竟適用第十二條還是第二條對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定的影響不大，但是對(duì)行政機(jī)關(guān)查處影響較大，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)無法適用第二條，而要用第十二條來執(zhí)法。

　　在適用第二條和第十二條時(shí)，要關(guān)注到以下兩個(gè)價(jià)值導(dǎo)向。首先是平衡好數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)益與數(shù)據(jù)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的關(guān)系，因?yàn)橛械臄?shù)據(jù)承載了個(gè)人信息和個(gè)人隱私，總體來講，人格權(quán)在權(quán)利的價(jià)值序列上高于財(cái)產(chǎn)權(quán)。其次是處理好保護(hù)數(shù)據(jù)開發(fā)主體與促進(jìn)數(shù)據(jù)流通使用的關(guān)系，在激勵(lì)數(shù)據(jù)開發(fā)的同時(shí)避免產(chǎn)生數(shù)據(jù)壁壘。

　　適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條規(guī)制數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)行為，要符合以下幾個(gè)要件：

　?。ㄒ唬┢髽I(yè)對(duì)其收集加工的數(shù)據(jù)享有競(jìng)爭(zhēng)法上的權(quán)益

　　雖然反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十二條和第二條主要是行為規(guī)制條款，但是企業(yè)對(duì)于他們收集加工的數(shù)據(jù)是否享有合法權(quán)益，以及數(shù)據(jù)的不同類型，決定了數(shù)據(jù)能否受保護(hù)以及受保護(hù)的程度。

　　首先，對(duì)于原告合法收集的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。對(duì)于非法收集的數(shù)據(jù)則需要區(qū)分情況，不是說收集過程有瑕疵就一概不予保護(hù)。比如原告收集數(shù)據(jù)本身雖然存在一定問題，但在原始數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了深度加工形成了衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品，此時(shí)對(duì)被告獲取、使用衍生數(shù)據(jù)的行為原告仍然有權(quán)要求其承擔(dān)責(zé)任，至少應(yīng)當(dāng)停止侵害行為，這就類似于著作權(quán)法上對(duì)未經(jīng)他人許可創(chuàng)作的演繹作品保護(hù)。

　　其次，對(duì)于公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)的保護(hù)程度，應(yīng)當(dāng)依次遞增。

　　第三，對(duì)于原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，后者投入的成本和創(chuàng)造性勞動(dòng)更強(qiáng)，受保護(hù)程度也應(yīng)當(dāng)更高。

　　（二）被訴行為對(duì)原告造成了實(shí)質(zhì)損害

　　雖然反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的損害是一個(gè)中性概念，但原告受損的類型和受損程度的高低，對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的最終認(rèn)定還是可能存在一定影響。

　　數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域比較典型的一種損害后果是實(shí)質(zhì)性替代。如果被告獲取原告數(shù)據(jù)后又提供與原告同質(zhì)化的產(chǎn)品和服務(wù)，造成對(duì)原告的實(shí)質(zhì)性替代，這種損害就是非常嚴(yán)重的。

　　另一種損害是過度抓取導(dǎo)致原告網(wǎng)站無法正常運(yùn)營或者成本負(fù)擔(dān)明顯過重。但是負(fù)擔(dān)過重比較難界定，也比較難舉證，只能在具體個(gè)案中結(jié)合證據(jù)及行業(yè)一般認(rèn)知進(jìn)行合理判斷。

　　此外還有一些其他種類的損失，比如破壞原告產(chǎn)品或服務(wù)的安全性、破壞平臺(tái)原有的數(shù)據(jù)公開及展示策略等。

　　（三）數(shù)據(jù)獲取、使用行為具有不正當(dāng)性

　　在分析數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)可以對(duì)獲取行為和使用行為分別進(jìn)行分析。雖然數(shù)據(jù)獲取是前提，使用是獲取的目的，兩者關(guān)系密切，但是判斷兩種行為正當(dāng)與否的側(cè)重點(diǎn)不同，分開來講層次更加清晰。

　　1、數(shù)據(jù)獲取行為的不正當(dāng)性考量因素

　　（1）破壞技術(shù)措施

　　破壞技術(shù)措施涉及網(wǎng)絡(luò)安全問題，以此獲取他人數(shù)據(jù)的不正當(dāng)性是很強(qiáng)的，比如“騰訊訴斯氏案”，就是突破了原告設(shè)置的較為嚴(yán)格的反爬措施。

　　被告通過技術(shù)手段操控75個(gè)微信賬號(hào)登錄微信公眾號(hào)，通過多個(gè)代理IP操作突破“IP訪問限制”，使用自動(dòng)化腳本不間斷爬取大量數(shù)據(jù)，日平均訪問量近75萬。同時(shí)在“極致了”網(wǎng)站上展示以及通過API接口方式批量提供，使微信用戶獲得本該在平臺(tái)內(nèi)需要登錄、關(guān)注后才能訪問的內(nèi)容。包括：微信公眾號(hào)的賬號(hào)信息；公眾號(hào)文章、評(píng)論等內(nèi)容（通過關(guān)鍵詞搜索到相關(guān)公眾號(hào)文章后，點(diǎn)擊進(jìn)入文章主文，鏈接跳轉(zhuǎn)至https://mp.weixin.qq.com，文章內(nèi)容在微信公眾平臺(tái)展示）；用戶與平臺(tái)的互動(dòng)信息，包括閱讀數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)、發(fā)文時(shí)間（精確到秒）。

　　在這個(gè)案子中，不管是從破壞技術(shù)措施的角度，還是后續(xù)使用的角度，被告行為都具有不正當(dāng)性。

　　在破壞技術(shù)措施的場(chǎng)景下，還可能涉及民刑交叉的問題，突破技術(shù)措施情節(jié)和后果嚴(yán)重的，可能構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

　　刑法法條中“非法獲取”是指“侵入或者采用其他技術(shù)手段”，但含義仍然是比較模糊的，一般來說傳統(tǒng)侵入是指突破賬號(hào)密碼或者人臉、虹膜、聲紋等人類物理識(shí)別信息。但不同種類的反爬措施是不是都可以認(rèn)定為刑法中的“非法獲取”，就需要打個(gè)問號(hào)了。這也是非常值得繼續(xù)研究的一個(gè)問題，它直接決定了一個(gè)行為從民法規(guī)制進(jìn)入到刑法制裁的界限。

　　（2）違反合同約定

　　在原被告存在合同關(guān)系的前提下，存在違約獲取數(shù)據(jù)的情況。違約固然是一種廣義上的不誠信行為，但違約并不等同于競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的不正當(dāng)，有些違約從效率角度看還能提升各方福利。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的使命在于規(guī)制不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，而不是保障合同條款的實(shí)施，所以違反合同約定僅是不正當(dāng)性的一個(gè)考量因素，最終的落腳點(diǎn)要站在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制是否受到扭曲，同時(shí)也要考慮到合同救濟(jì)是否足夠充分性，如果足夠充分就不需要反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法介入。

　?。?）違反Robots協(xié)議

　　Robots協(xié)議原則上應(yīng)當(dāng)被遵守，因?yàn)樗鳛橐环N計(jì)算機(jī)語言能夠?qū)⒔档蛿?shù)據(jù)提供者和數(shù)據(jù)獲取者之間的溝通成本，總體上利于社會(huì)福利提升。但是《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》也提到，互聯(lián)網(wǎng)所有者設(shè)置機(jī)器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進(jìn)信息自由流動(dòng)的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由。這是對(duì)設(shè)置Robots協(xié)議本身的一個(gè)限制，所以至少在搜索引擎領(lǐng)域，如果被告對(duì)原告設(shè)置Robots協(xié)議拒絕抓取的正當(dāng)性提出質(zhì)疑并提出合理理由和證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)審查設(shè)置Robots協(xié)議本身的合理性。

　　以北京法院審理的百度奇虎互訴robots協(xié)議兩案為例：

　　案例一：百度公司在合理的期限內(nèi)未明確提出其拒絕修改robots協(xié)議的合理理由并書面告知奇虎公司，其關(guān)于奇虎公司行為不當(dāng)?shù)闹鲝埐荒艹闪ⅰ?br>
　　案例二：百度在缺乏合理、正當(dāng)理由的情況下，以對(duì)網(wǎng)絡(luò)搜索引擎經(jīng)營主體區(qū)別對(duì)待的方式，限制奇虎抓取其相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，影響該通用搜索引擎的正常運(yùn)行，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　2、數(shù)據(jù)使用行為的不正當(dāng)性考量因素

　　如果剛才提到的數(shù)據(jù)獲取行為的不正當(dāng)性已經(jīng)非常明顯，那么即使不考慮后續(xù)使用行為正當(dāng)與否，也已經(jīng)可以得出被告實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的結(jié)論。但是如果前端獲取行為的不正當(dāng)性還沒那么強(qiáng)，那么可以結(jié)合使用行為來判斷被告是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　有個(gè)爭(zhēng)議是如果原告既沒有設(shè)置技術(shù)措施和Robots協(xié)議，雙方也沒有合同約定，被告的獲取行為既沒有違法也沒有違約，這種情況下，被告是否可以任意使用他所獲取的數(shù)據(jù)？有一種觀點(diǎn)從鼓勵(lì)數(shù)據(jù)流通使用的角度出發(fā)認(rèn)為可以，但我覺得如果這樣理解，效果可能適得其反。從數(shù)據(jù)持有方的角度出發(fā)，他在開放自己數(shù)據(jù)時(shí)很難預(yù)料到他人會(huì)做何使用，如果說數(shù)據(jù)持有人沒有設(shè)置限制措施，法律就認(rèn)為其默許他人以任何方式進(jìn)行使用，反而會(huì)倒逼數(shù)據(jù)持有人封閉自己的數(shù)據(jù)。但如果法律認(rèn)為就算數(shù)據(jù)持有人沒有設(shè)置限制措施，對(duì)于將數(shù)據(jù)進(jìn)行同質(zhì)化使用、產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代等不正當(dāng)性較強(qiáng)的使用行為，仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭?guī)制，那么對(duì)于數(shù)據(jù)持有人而言就有所保障，反而會(huì)有利于前期的數(shù)據(jù)開放，促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通使用。

　?。ㄋ模﹤€(gè)人信息保護(hù)等公共利益

　　如果在數(shù)據(jù)獲取和使用的過程中，有違反個(gè)人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全等公法，或者違反隱私保護(hù)規(guī)定的，即使被違反的法律本身不追求直接與競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)的目標(biāo)，防止為推進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)而忽略重要的公共利益，也是一般條款的目標(biāo)。所以在違反這些法律的情況下，其不正當(dāng)性也會(huì)很高。

　　四、總結(jié)

　　著眼于反法一般條款的適用要件，應(yīng)從原告數(shù)據(jù)的類型及其受保護(hù)程度、被訴行為對(duì)原告利益造成的損害程度、數(shù)據(jù)獲取行為突破原告限制措施的情形、數(shù)據(jù)使用行為的創(chuàng)新程度以及被訴行為對(duì)個(gè)人信息保護(hù)等公共利益的影響這五個(gè)方面進(jìn)行分析。這些具體的考量因素中，包含了對(duì)多組不同價(jià)值取向的衡量，數(shù)據(jù)流通共享、激勵(lì)效應(yīng)、創(chuàng)新保護(hù)、系統(tǒng)和數(shù)據(jù)安全、個(gè)人信息保護(hù)，最終是為了提升社會(huì)總福利。

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